臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第90號上 訴 人即 被 告 吳宗育選任辯護人 侯俊安律師上列上訴人即被告因妨害秩序等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第258號，中華民國114年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第1172、1173號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳宗育部分撤銷。
吳宗育共同犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實緣盧奕烜（業經原審判刑確定）與友人在基隆市○○區○○街00號1樓之○○○○小吃店消費時，與鄰桌顧客發生爭執，因盧奕烜遭對方毆打而心生不滿，即於民國111年10月1日凌晨2時許，率同王柏崴、連韋勝、黃家威、林愷葳（上4人均經原審判刑確定）、曾翊軒（原審另行審結）及其他多名真實姓名年籍不詳之成年男子，王柏崴則帶同吳宗育，渠等先後至○○○○小吃店集合，並尋找之前鄰桌顧客理論，見該顧客業已離開，經詢問店家未果後，上開人等竟共同基於傷害、妨害秩序之犯意聯絡（吳宗育基於在場助勢之犯意），由曾翊軒與黃家威分持西瓜刀，盧奕烜、林愷葳、王柏崴分持棒球棍，連韋勝徒手、吳宗育來回走動觀看助陣，渠等以此方式共同毆打傷害小吃店櫃臺員工Ａ０２、損毀店內物品（毀損部分業經原審不另為不受理判決），造成民眾恐懼不安之感受而共同妨害秩序，並致Ａ０２受有上背撕裂傷、左肩及右臉多處傷口、右手腕扭傷之傷害。
理 由
甲、程序部分
壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條第2項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、第3項規定「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本件被告吳宗育不服原審判決提起上訴，因其未表明僅就其中一部分上訴，應視為全部上訴，惟被告就原判決不另為不受理部分（即被訴毀損部分）並無上訴利益，是其上訴意旨應僅針對原審判決有罪部分，而檢察官並未提起上訴，則原判決關於不另為不受理部分，即不在本院審理範圍內，合先敘明。
貳、證據能力部分
一、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證理由訊據被告固坦承案發時有前往現場，惟否認傷害及妨害秩序等犯行，辯稱：我和王柏崴一同到場，但在場之人大部分我不認識，我看到太多人進小吃店拿球棒、長刀，怕自己被傷到所以先到店外面，我沒有助勢行為，過程中沒看見王柏崴拿棍子，我和其他在場者並非同夥。辯護人則以：本件並無證據證明被告有下手實施強暴，且監視器畫面並未拍攝到被告身影，各該共犯對於被告之參與情形供述不一，無從認定被告有本案行為，請諭知無罪判決。經查：
一、盧奕烜率同林愷葳、連韋勝、黃家威、王柏崴等人（下合稱盧奕烜等人），王柏崴另帶同被告，渠等在事實欄所示時間前往○○○○小吃店，由盧奕烜等人在公眾得出入之上址聚集砸毀店內物品，復分別持刀、棍等兇器毆打被害人Ａ０２，致被害人受有事實欄所載之傷勢等情，業據證人即同案被告盧奕烜、王柏崴、連韋勝、黃家威在原審供述明確（原審卷一第185頁，原審卷二第73頁），且與證人Ａ０２於警詢及偵查之證述、證人即小吃店負責人Ａ０３、員工Ａ０４等人證述相符（111他1343卷19-21、25-29、45-47、329-339、359-360頁），並有○○○○小吃店內設置之監視器錄影畫面截圖、被害人之受傷採證照片、現場採證照片、○○○○小吃店附近區域道路設置之多部監視器錄影畫面截圖、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院診斷證明書等證據存卷可查（111他1343卷第41、77-
101、103-113、115-147、339-353、355頁，112偵1172卷一第33-47頁），被告對上述經過亦不爭執（然辯稱並未下手實施或在場助勢），此情合先認定。
二、被告為本案傷害及聚眾施強暴罪而在場助勢之共同正犯：
（一）刑法第150條之罪之處罰，係依其為首謀、下手實施或在場助勢之人為輕重不同之刑罰，行為人在犯罪中各自擔當不同角色，並依行為之不同而各負相異之刑責。本罪之不法基礎在於對聚眾之參與，無論首謀、下手實施強暴脅迫及在場助勢之人之行為，均應視為實現本罪之正犯行為。而刑法第150條第1項規定雖就「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定，惟上開見解及刑法第150條第2項並無將加重條件排除在共同正犯之外之意，因此，刑法第150條第1項所規定之「首謀」、「下手實施」、「在場助勢」此三種態樣彼此間雖無成立共同正犯之餘地，惟如聚集三人以上在公共場所或公眾得出入之場所施暴時，無論是「首謀」、「下手實施」或「在場助勢」者中之何者攜帶兇器或其他危險物品，均可能因相互利用兇器或其他危險物品，造成破壞公共秩序之危險程度升高，均應認該當於加重條件。又所謂「下手實施」之人係指在聚眾鬥毆之現場，著手於強暴脅迫之人而言；另「在場助勢」之人則係指在聚眾鬥毆之現場，並未下手施以強暴脅迫，而僅給予在場之人精神或心理上之鼓勵、激發或支援，因而助長聲勢之人。
（二）次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖
乙、丙彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分（最高法院101年度台上字第4673號、107年度台上字第2313號判決意旨參照）。
（三）關於被告之參與情形，證人王柏崴於偵訊中證稱：我本來在家喝酒，後來找吳宗育、張忻貴吃飯，林愷葳打電話說與別人發生衝突要我助陣，我們就同一臺車一起直接到一代佳人，我是最後一輛車，門口當時已經很多人，我看到一堆人衝進店裡…我進去看到雙方在互嗆…我們車上三人有進去店裡，我拿著棒子要嚇被害人，後來被林愷葳拿走，棍棒是我放在車上要防身的…（問：吳宗育、張忻貴在現場有無做何事？）他們2個只有走來走去…毀損及妨害秩序我認罪（112偵1172卷二第154、155頁），核與證人林愷葳於偵訊時證稱：我當晚本來跟曾翊軒在一起，曾翊軒接到電話說盧奕烜被打，我才會去小吃店，到場後看到有人砸店就跟著砸，我有撿起球棍砸，王柏崴在店內丟椅子，我承認妨害秩序罪（同上卷第46-47頁）相符。考量上開證人之證詞均涉及自己參與妨害秩序犯行，若非事實，應無必要為此損人不利己之陳述，自堪信其等前揭證述屬實，再徵諸被告所供：我與王柏崴、張忻貴原本要去吃晚餐，後來搭上王柏崴駕駛的白色賓士車輛，跟張忻貴同車前往○○○○小吃店，抵達後有看到2、3人手持球棍長刀進去店裡…我一開始跟王柏崴走進店裡，後來他們講事情大小聲，不知為何打起來，我就走出去，我在店外觀看店裡情況，聽聲音知道裡面打人砸東西，在店家遭攻擊、毀損後，我與張忻貴共同搭乘王柏崴所駕白色賓士車輛離開該處（112偵1173卷第278-279頁，原審卷一第185頁），其此部分供述與證人王柏崴所證「吳宗育有走進店裡」、「吳宗育在現場走來走去」乙情相合，可見案發當天被告確有和王柏崴、張忻貴共同前往小吃店並進入店內，且被告目睹多人持刀械棍棒入內及雙方爆發口角爭執，並在店外觀看上開經過直至衝突結束才和王柏崴等人一同離去。
（四）被告原本與王柏崴相約吃晚餐，卻因王柏崴臨時接到林愷葳要求相挺助陣之來電，因而隨同王柏崴前往案發現場，由此可見被告亦有到場支持或援助之意。於抵達小吃店後，被告目睹多人持棒球棍、長刀衝入店家，而數人持具有危險性及殺傷力之長刀、棒球棍進入正在營業之商家，顯非基於正當目的，遑論與被告同行之王柏崴手持棍棒，該棍棒更是從被告甫乘坐之車輛所取出，王柏崴亦毫不避諱讓被告發現其攜帶兇器，以當時現場聚集多人尋釁圍事，氣氛緊張且衝突一觸即發，被告顯然知悉在場者進入店內打算擾亂安全秩序與製造爭端，猶執意與王柏崴、張忻貴一同走入，進而在旁觀望王柏崴與他人口角爭執，當有給予在場者精神或心理上鼓勵、支援，並助長、壯大其聲勢之意。
（五）觀諸○○○○小吃店監視錄影畫面翻拍照片，可見衝突爆發前1分鐘有一群人陸續進入店內（畫面時間3時36分5秒），不久後該群人集中在店家櫃檯，有人動手破壞監視器主機螢幕，並舉起手中器械揮舞（畫面時間3時38分40秒），經在場其他客人制止後，手持球棒之人繼續追打被害人（畫面時間3時38分48秒），嗣由其餘同夥接過球棒毆打被害人並持續破壞櫃檯內之監視器（畫面時間3時38分54秒至3時39分27秒），渠等滋事完畢後即步行離開（畫面時間3時40分55秒）（111他1343卷第77-101頁）。由上述畫面可知，小吃店內尚有該店員工與其他消費者，而盧奕烜糾集之幫眾分別持長刀、棍棒在店內揮舞、毆打被害人並破壞櫃檯監視器主機，其等暴力威脅之行為及營造出來之攻擊狀態，已可能波及、蔓延至周邊不特定多數人，對前往或正在該處之不特定人已造成極大恐懼不安，足以妨害社會秩序之安寧，不因犯行時間短暫而有異。被告既與王柏崴同行並一起抵達現場，目睹多人持刀棍等兇器聚集該處，也看到王柏崴和他人爭執衝突之經過，不僅在店內來回走動觀望，亦至店外觀看等候，全程見聞店內有人遭毆打及物品被破壞，直至衝突結束才與王柏崴同車離去，被告給予王柏崴等人上開精神上之助力及支持，且過程中並未脫離其同夥，而是基於與該等滋事者之集體意識，以前開方式持續參與該幫夥共同傷害被害人及攜帶兇器妨害秩序之行為，且對滋事者之舉動將因現場聚集多人情緒失控及所生加乘效果，有外溢侵及周圍不特定人以致危害公眾安寧秩序一節知之甚詳，被告之行為當符合聚眾施強暴在場助勢罪，且主觀上亦具犯罪故意，並與在場之人有犯意聯絡甚明。
（六）被告雖辯稱並未看到王柏崴拿棍棒，且不認識在場之多數人，並無助勢行為云云。然而，案發前被告與王柏崴相約吃晚餐，足見2人交情並非一般，而王柏崴在接獲林愷葳要求助陣之通知後，被告旋即隨同王柏崴前往本案小吃店，更見雙方關係匪淺並會互相支援。被告目擊小吃店外聚集多人且分持器械先後進入店家，仍與王柏崴一起入內，觀看王柏崴及在場滋事者和店家起爭執之經過，而王柏崴不僅不介意讓被告跟隨，其手持棍棒走入店家也毫不遮掩，更未阻止被告在店內滯留以免受傷，除可見王柏崴進入小吃店之目的在尋釁生事外，益證被告對王柏崴及在場滋事者之行為並不意外，且係以在場助長聲勢之方式共同與滋事者為本件妨害秩序及傷害犯行。被告以前詞置辯，顯為事後卸責之詞，無可採信。
（七）檢察官雖主張被告所為應論以聚眾下手實施強暴脅迫罪，惟被告始終否認有何施強暴脅迫行為，證人王柏崴亦證稱被告僅在場走來走去，業如前述，而本案相關證人、同案被告均未指證被告在小吃店內持器械攻擊他人或破壞物品，此部分即應為有利於被告之認定，附此說明。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
貳、論罪部分
一、本案犯罪地點即○○○○小吃店，屬不特定多數人可得出入之公共場所，被告與王柏崴等其他多名成年人，聚集人數已逾3人以上，王柏崴等人攜帶兇器在該處圍事施暴，並可能因相互利用兇器造成破壞公共秩序之危險程度升高，因本件並無證據證明被告下手實施強暴脅迫，僅係給予在場者精神上的支援而助長聲勢，核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、刑法第150條第2項第1款、第1項前段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上施強暴在場助勢罪【起訴意旨雖認被告應論以意圖供行使之用而攜帶兇器聚眾下手實施強暴脅迫罪，然被告並未實施暴行，檢察官此部分所指容有誤會，惟因適用法條條項相同，且經檢察官、被告、辯護人實質辯論，自無庸變更起訴法條】。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以傷害罪。被告就上述行為與王柏崴等人有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
二、刑法第150條第2項所列各款即屬分則加重之適例，惟其「法律效果」則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，於法律之外部性與內部性界限範圍內，賦予其相當之決定空間，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項、第1項之行為是否加重其刑，有裁量之權。
本案被告雖以在場助勢之方式參與妨害秩序犯行，然其並非主事者，僅係跟隨王柏崴到場且停留時間不長，並未下手實施強暴脅迫行為，犯罪情節相較於其他共犯並非嚴重，考量其行為未擴及造成無辜民眾傷亡，對公眾安寧、社會安全所生危險程度有限等節，認尚無依前開規定加重之必要，併予說明。
參、撤銷改判及量刑
一、原審以被告犯罪事證明確並予論罪科刑，固非無見。然而，被告應論以刑法第150條第2項第1款、第1項前段之在場助勢罪及傷害罪，依想像競合犯從一重論以傷害罪，原審未查，認其所為係犯刑法第150條第2項第1款、第150條第1項後段之下手實施強暴罪，自有未合。被告執前詞提起上訴否認犯行雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判如主文第2項所示。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以和平理性方式解決問題，僅因友人王柏崴之邀約即陪同前往案發現場，目擊該處已聚集多人圍事並攜帶刀械，仍以在場觀看助勢之方式參與其中，共同為本案傷害及妨害秩序行為，造成公眾或他人之危害、恐懼不安，並使被害人受有前開傷勢，兼衡其犯罪動機、目的、手段、被害人之受傷害程度、對社會秩序及公眾安寧產生之影響，以及被告始終否認犯行，惟已與被害人Ａ０２和解（原審卷一第161頁），暨其自陳高中肄業、現從事餐飲業、月收入約新臺幣4萬5千元、未婚、須扶養父母（本院卷第90頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 張宏任法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 115 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。