臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第936號上 訴 人即 被 告 林佳蓉選任辯護人 蔡慶宗律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度原訴字第100號，中華民國114年8月8日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡上訴人即被告林佳蓉（下稱被告）以原審量刑過重為由提起
第二審上訴，且其辯護人於本院審理時當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第93頁），是認其僅對原審之科刑事項提起上訴無訛。依前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、刑之減輕事由：㈠被告雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟佯裝購毒者
之員警自始並無向被告2人購毒之真意，因而未生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類案件被告自白犯行，認罪悔過，並期訴訟經濟及節省司法資源，被告須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述。經查，被告於偵查中供稱：上開販賣毒品之貼文是我男友游承恩拿我手機登入並張貼，意思是毒品相關都可以問，他叫我在車旁邊等他，毒品是葉乃榮無償給的，他給我毒品要我拿去賣，賣掉的獲利給我使用等語（見偵卷第123頁至第125頁），惟否認販賣「第二級」毒品之犯行，堪認被告林佳蓉於偵查中已就本案販賣第三級毒品事實之分工及經過等主要部分已為肯定之供述，足評價為偵查中自白。是被告既均於偵查及審理中（見偵卷第123頁至第130頁；原審原訴卷第88頁、第149頁）均自白本案犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。㈢本案因被告及同案被告游承恩之供述，因而查獲毒品上游葉
乃榮，嗣經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年度偵字第17899號、第17901號提起公訴等情，此有桃園市政府警察局平鎮分局刑事案件報告書、臺灣桃園地方檢察署檢察官113年度偵字第17899、17901號起訴書在卷可佐（見偵卷第183至192頁），是本案應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。被告雖有前述減輕事由，然審酌被告所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑。㈣被告分別有前揭3種刑之減輕事由，均依刑法第70條遞減之，並應依刑法第71條第2項，先依較少之數減輕之。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第632號判決意旨參照）。查被告所犯上開販賣第三級毒品未遂罪，既已迭依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項規定遞減其刑，所量處之刑度已大幅降低，難認有何情輕法重之憾，故無從認本案有何科以最低度刑仍嫌過重，而得依刑法第59條酌量減輕其刑之適用餘地。是辯護人為被告請求依此規定減輕其刑云云，自難憑採。
三、上訴駁回之理由：㈠上訴意旨略以：被告與同案被告游承恩是男女友，並育有2名
子女，家中經濟來源僅靠游承恩打零工，須由被告專職照顧幼子，如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境，僅就量刑部分上訴，並請求宣告緩刑等語。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。㈢原審於量刑理由已詳為說明以行為人之責任為基礎，審酌被
告正值青壯，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，因貪圖一己私利，明知毒品對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者容易上癮且戒除不易，猶販賣含有第三級毒品成分之咖啡包予不特定人，犯罪所生危害程度非輕，所為應予嚴厲非難；惟考量被告犯後均坦承犯行，兼衡其前科素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其於原審審理時自陳之智識程度及生活經濟狀況（見原審原訴卷第149頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，經核原審已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，兼顧被告有利與不利之科刑資料，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法或不當情形，所為量刑堪稱妥適。是被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、不予緩刑之說明：按緩刑之宣告，應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。而植基於刑罰執行個別化處遇之緩刑機制，除考量犯人之特殊預防需求外，並著眼於一般人對法的敬畏與信賴之一般預防考量，在責任應報限度下，以兼顧犯人個體特殊性與社會群體一般刑罰觀衝突之平衡。倘斟酌特殊預防需求，有相當理由足認犯人有再犯傾向，或即令無再犯之虞，然基於維護法秩序之一般預防所必要者，尚難認有刑法第74條第1項序文所規定以暫不執行刑罰為適當之情形，自不宜宣告緩刑（最高法院111年度台上字第5038號判決意旨參照）。本院審酌近年毒品咖啡包大量流竄，對國人身心健康及社會秩序危害匪淺，而被告明知毒品對身體健康之危害，為法律所禁止販賣者，竟仍欲將之出售，且本次如非經警喬裝買家購買而予以扣案，上開毒品勢必流出而殘害大眾，對於社會治安產生不良影響，且本案迭經多次減輕其刑，刑度已難認過重，而被告為牟小利，竟不惜戕害國人健康，危害治安，如不執行難收矯正之效，是審酌上開各情，認無暫不執行被告刑罰為適當之情事。被告及辯護人上訴請求為緩刑之宣告，亦無足採。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翟恆威提起公訴，檢察官李豫雙、沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍法 官 程欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉斯駿中 華 民 國 115 年 5 月 29 日