臺灣高等法院刑事判決115年度上重訴字第37號上 訴 人即 被 告 許仲傑選任辯護人 黃啟銘律師
黃慧仙律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度原重訴字第5號、115年度重訴字第4號，中華民國115年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第39183、41287號，追加起訴：臺灣臺北地方檢察署115年度偵字第4179號及移送併辦：臺灣臺北地方檢察署115年度偵字第4179號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許仲傑之刑之部分撤銷。
前項撤銷部分，許仲傑處有期徒刑拾玖年。
事實及理由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，被告許仲傑提起上訴，並於本院審理時均明示僅就量刑提起上訴之旨(見本院卷第118、119頁)，檢察官未上訴，故本院以經原判決認定之事實、論罪及沒收為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，不及於原判決所認定之犯罪事實、罪名、沒收部分。㈡本件原判決認定被告許仲傑係犯毒品危害防制條例第4條第1
項之運輸第一級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，依想像競合犯規定，從一重論以運輸第一級毒品罪。被告提起上訴主張已認罪，供出毒品來源江明峰，僅對量刑上訴，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑等語。故本院僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理。
二、刑之加重及減輕事由：㈠累犯不予加重其刑之說明：
被告許仲傑前因販賣第二級毒品未遂案件，經法院判處有期徒刑4年6月確定，經與他罪合併定應執行刑為4年7月，於民國110年6月3日縮短刑期假釋出監，並於112年2月25日縮刑期滿執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可憑。其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟被告許仲傑本案所犯之運輸第一級毒品罪，係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得再予加重，自無審酌司法院釋字第775號解釋之必要。
㈡本件不適用毒品危害防制條例第17條第2項規定：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告許仲傑於偵查、原審時均未自白犯行，迄本院審理時始坦承犯行，核與上開減刑要件不符，自無從依上開規定減輕其刑。
㈢本件不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明文。然上開規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。而所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言。
2.被告及其辯護人雖主張被告已供出毒品上游江明峰，並指認其身分、年籍供警方查緝，江明峰亦因此遭泰國警方查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟因江明峰迄未返臺，新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）因而迄未查緝到案等情，有新店分局115年3月23日新北警店刑字第1154008092號函在卷可憑（見原審卷第311頁）；嗣內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)偵查第三大隊於114年11月24日提供被告供出其毒品來源係江明峰之情資予該局駐泰聯絡官，以查詢江明峰是否在泰國境內，該局於115年1月16日接獲通知該局駐泰調查官通知，江明峰已遭泰國警方向法院聲請搜索票獲准，並於其位於曼谷之公寓查緝到案，現場扣有愷他命7公克，且在江明峰手機內發現疑似在泰國之毒品集團成員等情，有刑警局115年3月24日刑偵三三字第1156031733號函暨所附職務報告在卷可佐（見原審卷第313至315頁）。然江明峰係遭泰國警方查獲持有第二級毒品愷他命7公克，並非因我國刑事警察局駐泰調查官提供情資查獲，且亦與本件寮國跨境運輸第一級海洛因，毒品品項不同，犯罪情狀有異，江明峰復未承認係其指示被告與高秉男犯本件寮國跨境運輸海洛因事宜，迄未見江明峰上開遭泰國警方查緝之案件是否確與被告本案運輸毒品犯行有關，此經刑警局上開函文敘明在卷（見原審卷第315頁）。江明峰既非因被告提供情資始遭泰國警方查獲，其遭查獲之毒品係愷他命，並非海洛因，亦未供承其係本案被告運輸第一級毒品之毒品來源，警方即未因被告之供述而查獲江明峰與被告、高秉男共犯本件運輸第一級毒品之犯行，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件不合，自無從依該規定減輕其刑。至被告之辯護人聲請本院再函詢江明峰於泰國之判決，核與本件犯罪事實有異，已無調查之必要，附此說明。㈣本件有刑法第59條規定之適用：
1.按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉各款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨可資參照）。
2.被告運輸第一級毒品之行為固應予非難；惟其所犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑之重刑，法定刑度甚為嚴峻；參之被告與共犯高秉男及其所屬泰國毒品集團自寮國運輸海洛因入臺，戕害國人健康，運輸毒品數量雖鉅，惟犯罪次數1次，且雖於偵查、原審時否認犯行，然於本院審理時終能坦承犯行，本案所運輸之第一級毒品海洛因於入關後旋遭海關及警方查獲，尚未流入市面造成重大損害，及被告與泰國運輸集團之綽號「JU」、「蕭炎」、「瀟洒」、「水哥」間有聯繫本案運輸毒品來臺、領取本案毒品包裹事宜，尚非主要指揮謀劃者，亦無證據證明其本案有實際獲取報酬，且其主觀上僅具有運輸第一級毒品之不確定故意，其犯罪情節與運輸第一級毒品罪之最輕本刑無期徒刑相較，顯有失衡，難謂罪刑相當，認有情輕法重，而顯堪憫恕之情事，是認對被告處以法定最低刑度（無期徒刑），已嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查
：本件被告於本院審理時終能坦承犯行，亦無證據證明其有犯罪所得，其犯本案運輸第一級毒品犯行為不確定故意，且毒品因遭海關查獲而未流入市面，倘處以運輸第一級毒品之法定最輕本刑無期徒刑，猶有情輕法重而顯堪憫恕之情事，應適用刑法第59條規定酌減其刑，以符罪刑相當原則，原判決未依該條規定酌減其刑，即有未洽。被告上訴主張其供出毒品來源江明峰，有毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑事由，雖無理由，然原判決既有前開瑕疵，自應由本院將原判決關於被告之科刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告之素行(見卷附法院前案紀錄表)，為圖牟利，仍
無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，與江明峰及其所屬泰國毒品集團成員共犯本案運輸毒品、私運管制物品進口犯行，運輸總純質淨重達8,049.84公克之第一級海洛因入臺，罔顧本案犯行恐將導致大量毒品流入市面、加速毒品氾濫，危害甚廣，具有高度惡性，幸因本案毒品於入關時即遭查獲，未致擴散危害，應予非難，兼衡其犯罪後於偵查、原審時否認犯行，嗣於本院審理時終能坦承犯行、犯罪動機、目的、手段、本案整體跨境運輸毒品之參與情節及角色分工，暨被告於自陳大專畢業之教育程度、離婚、育有1名成年子女，入監前從事房屋代管，月入約新臺幣4、5萬元之家庭生活、經濟狀況（見本院卷第121頁）；等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 3 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游玉玲中 華 民 國 115 年 9 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。