臺灣高等法院刑事判決115年度原侵上訴字第1號上 訴 人即 被 告 劉怡欣選任辯護人 葉恕宏律師
郭宜函律師上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院114年度原侵重訴緝字第1號，中華民國114年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度少連偵字第292號、110年度少連偵字第402號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
劉怡欣處有期徒刑肆年。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本件原判決以上訴人即被告劉怡欣（下稱被告）所為，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪、刑法第354條之毀損罪、毒品危害防制條例第6條第4項之以強暴之方式使人施用第四級毒品罪、刑法第222條第1項第1款、第5款、第9款之二人以上共同強制性交而對被害人施以凌虐及對被害人為錄影罪，依想像競合犯規定，從一重依刑法第222條第1項第1款、第5款、第9款之二人以上共同強制性交而對被害人施以凌虐及對被害人為錄影罪處斷，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，判處被告有期徒刑4年6月，宣告扣案之被告所有且供犯罪所用之吸管1支、牙膏1支、桌腳2支沒收。被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴，有本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷，第129頁），本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑部分及其裁量審酌事項是否妥適，被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收俱不在本院審判範圍。
二、被告上訴意旨略以：A女初到現場時，被告本無意與A女發生衝突，僅在討論感情問題，足認被告並非預謀犯案，亦無傷害及剝奪A女行動自由之意。共同被告陸續抵達現場後，先與潘育霆發生衝突，A女表示要離開時才遭郭慧珍毆打，足認被告並無指揮郭慧珍毆打A女，實因案發時人數眾多且均有飲酒，在起鬨之心態下，才喪失辨別是非對錯能力，並非原審所稱被告居於主謀地位。就後續犯罪過程觀之，A女之手機並非被告拿走或指使他人毀損，被告僅有在旁觀看、跟隨起鬨，益見被告並非居於主導地位。另就以強暴方式使人施用第四級毒品部分，依證人簡士閔、潘育霆之偵訊筆錄、證人簡士哲之聲押筆錄、證人李○珊之偵訊筆錄，可證毒品咖啡包乃簡士閔自行摻入啤酒，再由郭慧珍迫使A女飲用摻有毒品咖啡包之啤酒，足認被告對於強灌A女摻有毒品咖啡包啤酒亦非預謀或居於主謀地位。原審認被告為主謀，並以此作為量刑因子，自有未恰。被告坦承犯行，努力彌補A女所受損害，達成和解後不久即給付新臺幣（下同）40萬元，在釋放後積極覓得工作，償還尚未履行部分，被告努力積極之態度難能可貴，且被告不願造成家人困擾而以自己之力彌補A女，可徵被告本身品行良好。又被告已回歸正常家庭及社會，羈押期間遭逢諸多痛苦，已無處以重刑之必要，原審量刑尚嫌過重等語。
三、本件刑之加重與減輕事由：
㈠、被告於偵查供稱：李敏鈞比較不熟，那天第一次看到，跟簡士閔也不熟，其他郭慧珍、簡士哲、甲○○、丙○都是好朋友，他們會叫我乾姐等語（見少連偵292卷二，第134頁反面）；證人甲○○於警詢證稱：我認識被告、潘育霆、郭慧珍、李敏鈞、簡士閔、簡士哲等語（見少調卷，第27頁）；證人丙○於警詢證稱：我認識被告、郭慧珍、簡士閔、簡士哲、甲○○等語（見少調卷，第37頁）。互核以觀，被告既與丙○、甲○○熟識，且丙○、甲○○以乾姐稱呼被告，被告對於丙○、甲○○之年齡應知之甚稔，丙○、甲○○於行為時均係未滿18歲之人，被告與丙○、甲○○共同為二人以上共同強制性交而對被害人施以凌虐及對被害人為錄影犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
㈡、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。被告犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解、調解，及其後是能否確實善後履行和解、調解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者在法理上力求衡平。再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰，亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。本件被告所犯刑法第222條第1項第1款、第5款、第9款之二人以上共同強制性交而對被害人施以凌虐及對被害人為錄影罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，倘依被告之情狀處以7年以下有期徒刑即足生懲儆之效，並可達到防衛社會之目的，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告未能理性解決其與A女、潘育霆之感情糾葛，反而夥同李敏鈞、簡士哲、簡士閔、郭慧珍、少年甲○○與乙○○施本件犯行，使A女之身心受創嚴重，固有未當，然被告行為時年僅25歲，正當年輕氣盛，案發現場又有數名友人在場撐腰、鼓譟、起鬨，被告應是在此氣氛渲染下，始未能理性抑制不滿情緒，終致鑄下大錯，且被告並無其他犯罪科刑紀錄，有法院前案紀錄表在卷可考（見本院卷，第55至56頁），堪認被告究非個性殘暴或絲毫不具法治觀念之人，尤其被告於原審審理時已與A女達成調解，由被告給付A女60萬元，A女之代理人表示願意宥恕被告、給予被告從輕量刑之自新機會，而被告已全數履行完畢，有114年度司原刑移調字第52號調解筆錄、郵政入戶匯款申請書在卷可稽（見原侵重訴緝1號卷，第185至186頁；本院卷，第157頁、第199頁），堪認被告具體落實修復性司法理念，坦然面對過錯，積極彌補犯罪所生危害，A女則因被告真摯悔悟及盡力賠償損害，願意原諒被告之過錯，加害者與被害者之緊張關係藉由調解賠償達到修復與和緩。本院審酌上情，認被告之犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，依社會觀念及人民法律情感審視，認縱科以最低度刑7年以上有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈢、被告有上揭刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減。
四、刑之部分應予撤銷之理由：
㈠、原審以被告犯罪事證明確，據以科刑，固非無見，惟依卷附調解筆錄可知，被告自民國117年1月起始負有按月給付5,000元予A女之責，而被告於剩餘款項之履行期屆至前，已全數履行與A女之調解內容，堪認被告確實盡到賠償責任，未有任何藉詞拖欠情事，展現悔悟之心，原審未及審酌於此，所為量刑即有未恰，被告以原審量刑過重為由提起上訴，為有理由，應由本院將刑之部分撤銷改判。
㈡、爰審酌被告未能理性妥適解決三角感情糾紛，竟夥同李敏鈞、簡士哲、簡士閔、郭慧珍、少年甲○○與丙○對A女為原判決事實欄所載犯行，侵害A女之性自主決定權、人身自由法益、財產法益，使A女身心遭受重創，犯罪所生危害非輕，所為誠屬不該，而被告犯罪後雖曾畏罪潛逃並否認相關犯行，終能面對己咎，坦然承認犯罪，積極彌補A女所受損害，充分展現悔悟之心，態度尚可，兼衡被告之智識程度、位居犯罪主導地位、同案共犯遭判處之刑度、素行、A女之代理人表示原諒被告過錯、被告所陳家庭生活與經濟狀況等情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢、被告之辯護人雖聲請傳喚陳暐祈到庭作證，欲證明被告並非立於主導地位，亦未喚起在場共犯之犯意。然查：證人即告訴人A女於警詢及原審審理證稱：被告要我用手指插入陰道及拿牙膏、木棍、吸管等物塞入生殖器，被告說我不這樣做就不讓我走，也是被告逼我下跪道歉。被告有叫簡士閔去買咖啡包，因為被告說要在啤酒裡加咖啡包，我不確定是不是被告把咖啡包加入啤酒，郭慧珍將摻有毒品咖啡包的啤酒灌入我嘴巴，然後被告叫我把衣服脫光，要我在客廳全裸跪下並跟所有人道歉、呻吟，過程中被告、李敏鈞、甲○○拿手機拍等語（見少連偵292卷一，第56頁反面；原侵重訴卷二，第241頁、第254至258頁）；證人李敏鈞於110年8月31日偵查及原審審理證稱：我只認識郭慧珍、簡士哲、甲○○，不認識被告、潘育霆、A女，被告先摔A女的手機，但是摔不壞，被告叫我把保護殼拿掉，我再給被告摔，還是摔不壞，被告還拿桌腳去打那支手機，甲○○走過來說怎麼可能摔不壞，但甲○○也摔不壞，我就說拿給我吧，我要放在桌上，郭慧珍從我手上搶走摔成兩半。我有聽到被告叫簡士閔去買咖啡包，被告把半包咖啡包倒入啤酒內，交給郭慧珍，被告跟郭慧珍說請A女喝酒，郭慧珍就去灌A女，倒咖啡包是在客廳，灌啤酒是在廁所等語（見少連偵292卷三，第5頁正面至6頁正面；原侵重訴卷二，第327至332頁）；證人簡士閔於110年8月31日偵查及原審審理證稱：被告、郭慧珍、李敏鈞有摔A女的手機，手機後來有摔壞。被告叫我去買毒品咖啡包，被告給我1,000元去買毒品咖啡包，大家都知道我買回來的東西是毒品咖啡包，被告在客廳把毒品咖啡包倒進去啤酒，被告提議說要給A女喝，其他人在旁邊起鬨，被告說A女有在呼麻，所以拿毒品灌A女，被告叫郭慧珍去灌的。整個過程就是被告帶頭，其他人附和、起鬨等語（見少連偵292卷三，第11頁反面至12頁正面；原侵重訴卷二，第266至288頁）；證人潘育霆於110年9月15日偵查及原審審理證稱：被告跟簡士閔說誰叫的到咖啡，簡士閔說他叫的到，被告就拿錢給簡士閔，叫簡士閔去買咖啡包，被告提議A女脫衣服、自慰等語（見少連偵292卷三，第34頁反面；原侵重訴卷二，第292至302頁）；證人郭慧珍於原審審理證稱：被告叫簡士閔去買咖啡包，被告有給簡士閔1,000元，我有強灌A女啤酒等語（見原侵重訴卷二，第322至323頁、第326頁）；證人丙○於110年7月5日偵查證稱：被告講要A女用牙膏插入自己陰道等語（見少連偵292卷二，第97頁正面）。互核證人A女、李敏鈞、簡士閔、潘育霆、郭慧珍、丙○之證述可知，在郭慧珍持A女手機摔至地面前，被告、李敏鈞、甲○○均輪番嘗試破壞A女之手機，僅因破壞未果始由郭慧珍將手機朝地面丟擲，並非郭慧珍獨自臨時起意將A女手機摔至地面，被告僅在旁消極不制止爾，實則郭慧珍破壞A女手機之舉根本是在被告授意之下而為，且簡士閔係因被告有意餵食A女毒品，始受被告之託外出購買毒品，簡士閔購毒返回案發地點後，被告將毒品摻入啤酒並交予郭慧珍，由郭慧珍強行將摻有毒品之啤酒灌入A女口中，顯與被告所稱簡士閔自行將毒品摻入啤酒、郭慧珍自行將摻有毒品之啤酒強行灌入A女口中等情不符，而被告亦有提議A女用手指插入陰道及拿牙膏、木棍、吸管等物塞入陰道，並要求A女褪去身上衣物、下跪道歉認錯。由此可知，被告對於破壞A女手機、以強暴方式使A女施用第四級毒品、命令A女以手指插入陰道及持物品塞入陰道、威逼A女褪去衣物等行為，確實居於主導地位，且觀諸不在上訴範圍內之原審所認定犯罪事實，亦是認為被告指示簡士閔購買含有第四級毒品成分之咖啡包、提議A女以物品及手指插入自己陰道，凡此均足以證明被告居於犯罪主導地位，被告與辯護人仍聲請傳喚陳暐祈到庭作證，係對已經明瞭之事實再次聲請調查，核無調查之必要性，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾信傑提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 16 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 唐 玥法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪于捷中 華 民 國 115 年 6 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。