臺灣高等法院刑事判決115年度原上易字第20號上 訴 人即 被 告 楊家鳴選任辯護人 楊家寧律師（法扶律師）上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院114年度原易字第61號，中華民國114年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署114年度偵字第8096號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款：於聲請協商程序終結前，被告撤銷協商之合意或檢察官撤回協商之聲請、同條項第2款：被告協商之意思非出於自由意志、第4
款：被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決、第6款：被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實、第7
款：法院認應諭知免刑或免訴、不受理等情形之一者，或違反同條第2項後段所規定法院應於協商合意範圍內為判決、法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限者外，不得上訴。又協商判決之上訴，除刑事訴訟法第七編之一有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。第二審法院認為上訴有不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失之情形者，應以判決駁回之。同法第455條之10第1項、第455條之11第1項及第367條前段分別定有明文。另按依刑事訴訟法第367條所為之判決，得不經言詞辯論為之，同法第372條亦定有明文。
二、上訴人即被告（下稱「被告」）楊家鳴上訴意旨略以：依原審準備程序筆錄所載內容（見原審卷第50至51頁），堪認被告原係以檢察官起訴求處之刑度超過6個月，且未給予緩刑為協商條件；嗣雖於審判外協商而合意求處8個月，惟被告誤認原審法院會在有期徒刑6至8個月之間論罪科刑，而非逕以最高上限8個月定罪。據此，應不能認為被告前揭協商之意思係完全出於自由意志。爰依刑事訴訟法第455條之4第l項第2款、第455條之10第l項但書規定，提起上訴，請求撤銷原判決等語。
三、經查：㈠本件被告所犯刑法第321條第l項第2款之加重竊盜罪，業據被告於原審民國114年12月3日準備程序期日，當庭坦承不諱在卷（見原審卷第47至52頁），並表示同意與檢察官進行認罪協商程序，檢察官乃當庭聲請原審法院同意於審判外進行協商程序後，經原審當庭諭知同意由檢察官與被告進行審判外協商程序，此有原審前揭準備程序筆錄在卷可稽。又本件依被告所犯罪名，符合刑事訴訟法第455條之2第1項規定之要件，並經原審法院於同意檢察官與被告進行上開協商程序時，對被告告知其認罪之罪名為刑法第321條第1項第2 款之加重竊盜罪，法定最重本刑為5年以下有期徒刑，併告知下列事項：「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判之權利、保持緘默之權利、與證人對質或詰問證人之權利。二、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項法院『應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限』之規定者外，不得上訴。」後，經被告與檢察官達成協商合意，並經被告當庭表示願意認罪，而其協商合意之內容為：「被告前因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以109年度原易字第9號判決判處有期徒刑7月、3月確定；復因公共危險案件，經宜蘭地院以109年度原交簡字第4號判決判處有期徒刑3月確定；上開案件嗣經宜蘭地院以110年度聲字第50號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於112年3月22日縮刑期滿執行完畢。被告於受前案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本件已與被告達成協商合意，被告所為係刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得銅線20.2公斤、現金新臺幣157元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。聲請本件依協商程序而為判決。」經原審表示接受檢察官前揭協商判決之聲請，並即時進行訊問被告之程序後，被告陳稱：「（問：對檢察官起訴之犯罪事實是否清楚並認罪？）清楚並認罪。」、「（問：現在意識狀況是否清楚？）清楚。」、「（問：對於承認犯罪事實及犯罪法條的刑責都很清楚？）清楚。」等語，此參原審前揭準備程序筆錄所載（見原審卷第49至51頁）即明。堪認原審法院所踐行之訴訟程序均係依法律規定，並已充分保障被告之程序及實體權益，且被告係在原審為其指定公設辯護人到庭辯護之情況下，出於其自由意志而與檢察官達成上開協商合意。又被告及檢察官均未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意或撤回協商聲請，且本件並無其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，復無應諭知免刑、免訴、不受理等情形。是原審法院依檢察官及被告前揭協商合意之意旨，依法判處被告如原判決主文所示即有期徒刑8月之罪刑，併沒收或追徵其前揭犯罪所得，核無違誤。被告及其辯護人辯稱被告在原審審理時，與檢察官進行上開協商及所達成之合意，係在勿忙、模糊之間同意，並未完全理解協商判決之意，或辯稱當時被告係誤認原審量處之刑度會屆於「有期徒刑6月至8月間」，並非逕判處「有期徒刑8月」，才會同意為協商判決，其協商同意應非出於被告之自由意志等語，核與上開卷證不符，不足採認。
㈡被告雖不服原審判決而上訴，惟其所指前揭上訴理由，經核均與刑事訴訟法第455條之10第1項但書所規定之要件不符。
另被告雖稱願與本案被害人和解，希望爭取緩刑之機會等語，經核其此部分所指仍與刑事訴訟法第455條之10第1項但書所規定得上訴之要件不符。本件原審所為協商判決既無刑事訴訟法第455條之10第1項但書所定之情形，揆諸首揭說明，自屬不得上訴。從而，被告本件上訴為法律上所不應准許，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 林呈樵法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 潘文賢中 華 民 國 115 年 5 月 5 日