臺灣高等法院刑事判決115年度原上訴字第183號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許永慶選任辯護人 黃柏彰律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度原訴字第28號，中華民國114年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第6189號），提起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文原判決關於刑之部分均撤銷。
上開撤銷部分，各處附表「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖月。
事實及理由
一、本院審理範圍原審判決後，檢察官、被告許永慶不服原判決提起上訴，於本院審理時均明示僅就量刑部分（含定應執行刑）提起上訴（見本院原上訴卷第46至47頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑（含定應執行刑），不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯之罪及沒收部分，先予敘明。
二、檢察官上訴理由略以：檢察官已於起訴書犯罪事實欄記載被告前科犯行，並舉刑案資料查註紀錄表及法院前案紀錄表為證，就被告構成累犯之事實，以為主張且具體指出證明方法，原判決理由指檢察官未具體指出被告再犯原因等各項情狀，有理由與卷證不合之處。被告所犯前案之罪雖與本案犯行不同，然其於前案執行完畢日未滿1年即再犯本案，本案所涉犯罪類型，亦非一時失慮、偶然發生，足認其法遵循意識仍有不足，對刑罰感應力薄弱，應可依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審未審酌上情，容有違誤。被告所為係居於詐欺集團詐騙被害人過程不可或缺一員，且迄今未與2名告訴人達成和解，原審量刑未區分告訴人所受財產損害數額、被告提領金額及次數之不同，均量處同一且較輕刑度，有違詐欺犯罪危害防制條例打擊詐欺集團及保護被害人之立法目的，有量刑失當之違誤等語。
三、被告上訴理由略以：原判決量刑（含執行刑）過重，被告於偵查及審判中均自白犯行，請適用修正後洗錢防制法第23條第3項、詐欺犯罪危害防制條例第47條減輕其刑，且已與2名告訴人均達成和解，請適用刑法第59條酌減其刑，改量處6月以下有期徒刑，並定有期徒刑6月以下執行刑等語。
四、本院之判斷
(一)法律修正之說明⒈詐欺犯罪危害防制條例⑴詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制定公布，除部
分條文施行日期由行政院另定外，其餘於同年0月0日生效，就已生效之條文，刑法第339條之4之加重詐欺罪之其構成要件及刑度均未變更，而該條例第43條規定，犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）500萬元、1億元者，提高其法定刑；第44條第1項規定，犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，並有同條例第44條第1項各款所列行為態樣之加重其刑規定等，均係就犯刑法第339條之4第1項第2款之罪者，合於詐欺犯罪危害防制條例各該條之特別構成要件時，明定提高其法定刑或加重其刑，均核係成立另一新增之獨立罪名，乃被告行為時所無之處罰，依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地，不生新舊法比較之問題。其後詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條規定業經修正，並經總統於115年1月21日公布施行，於同年0月00日生效施行，亦不生新舊法比較之問題。再詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1項規定：「本條例用詞，定義如下：一、詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。」同條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」就犯刑法第339條之4之罪，新增減輕或免除其刑之規定，該規定於被告符合同條例第47條規定之要件時，自應予適用。⑵詐欺犯罪危害防制條例第47條再於115年1月21日修正公布，
於同月1月23日生效施行，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」修正前僅須被告在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行並自動繳交犯罪所得，即可獲邀減刑寬典，且法院無減刑與否之裁量權限；修正後則須在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始能獲邀減刑寬典，且法院對於減刑與否具有裁量空間。經比較新舊法，新法將舊法之「應減」改為「得減」，且行為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於舊法所規定之犯罪所得，行為人因而負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，難再因自動繳交與詐欺犯罪被害人所受損害顯不相當之犯罪所得，即能獲得減刑處遇，新法並無較有利於被告，115年1月23日修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段較有利於被告。
⒉洗錢防制法
洗錢防制法於113年7月31日修正公布，並已生效施行（下稱新法）。修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後移列為新法第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」並刪除修正前法第14條第3項之規定。另關於自白減輕其刑規定，修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」新法則將自白減刑規定移列為第23條第3項前段，其規定：「在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。本案被告洗錢之財物未達1億元，然偵查及歷次審理中均坦承洗錢犯行，且無所得財物；另其洗錢標的之前置不法行為為刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財（其法定最重本刑為有期徒刑7年）。準此，依行為時法，其處斷刑關於有期徒刑部分之範圍為1月以上6年11月以下；依新法則為3月以上4年11月以下，自以新法之規定較有利被告。
(二)被告為累犯但無加重其刑之適用被告前因公共危險案件，經原審法院以111年度原交易字第32號判處有期徒刑6月確定，於112年6月25日執行完畢出監等情，有法院前案紀錄表可憑，稽之檢察官已就被告構成累犯之事實有所主張及指出證明方法（參檢察官上訴書，見本院原上訴卷第15至17頁），且被告對此表示無意見，足認被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為刑法第47條第1項規定之累犯。惟被告前開構成累犯事由之犯罪，與本案犯行之犯罪類型、罪名、罪質、所侵害法益及社會危害程度均有不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案犯行具有特別惡性，本院認於其所犯本案犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重其刑必要，爰依司法院釋字第775號解釋意旨，均不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。檢察官上訴主張應依刑法第47條第1項加重其刑，尚無可採。
(三)刑之減輕事由⒈修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定所稱之「其犯
罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。查被告於偵查及歷次審理時均自白所犯三人以上共同詐欺取財犯行（見偵卷第93頁反面、原審卷第81頁、本院原上訴卷第47頁），且無證據證明被告所為本案犯行因此獲取犯罪所得，揆諸前開說明，自應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
⒉另被告於偵查及歷次審理時均自白洗錢犯行，且無犯罪所得
，符合洗錢防制法第23條第3項減輕其刑規定，惟被告所犯洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，僅須於量刑時一併衡酌前揭減輕其刑事由。
⒊犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。查被告固自始坦承犯行，且於本院審理時已於被告於本案係提供自己個人帳戶供本案詐欺集團使用，並協助詐欺集團成員收取款項，無異於助長詐欺犯罪之實行，行為具相當可非難性，復未見被告有基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，且被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，經適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段自白減輕其刑規定，已大幅降低刑度，被告實無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
被告上訴請求適用刑法第59條規定酌減刑期，並無所據。
(四)關於刑的部分撤銷改判之理由⒈原審審理後，認被告犯三人以上共同詐欺取財罪事證明確而
予以科刑，固非無見。惟查，⑴想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照），惟若漏未列入審酌，致生過重之宣告刑，即難謂無失入之違法。被告既於偵查及原審、本院均自白全部犯行，原審於量刑時漏未審酌洗錢防制法第23條第3項前段想像競合輕罪之減輕事由，尚有未當。⑵量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平（最高法院112年度台上字第4247號判決意旨參照）。被告於本院審理中與告訴人黃瀞誼、黃亦揚分別以10萬元、15萬元，並每月分期給付各3萬、2萬元之條件達成和解，且被告均有按期履行，此有本院調解筆錄、轉帳交易明細資料可參（見本院原上訴卷第63至75頁），被告已依和解內容填補告訴人2人所受之損害，堪認有悔悟之心，原審於量刑時未及審酌上述得為科刑上減輕之量刑情狀，亦有未洽。檢察官上訴主張被告應適用累犯規定加重其刑、原審量刑過輕，被告上訴主張應適用刑法第59條減輕其刑，均無理由，然被告上訴以已與告訴人2人和解為由請求從輕量刑，非無理由，原判決關於刑之部分無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，就其所定應執行刑部分，因失所附麗，併予撤銷之。
⒉爰審酌被告已預見將金融帳戶資料提供予他人及代為提領所
隱含之風險，竟未詳加查證，率爾依該詐欺集團成員之指示提供人頭帳戶，並負責提領、轉交告訴人2人所匯之詐欺被害款項，不僅侵害告訴人2人之財產法益，更增加此類犯罪查緝之困難，惟念及被告犯後自始坦承犯行（洗錢部分合於洗錢防制法之減刑事由），並無證據證明其因本案獲有犯罪所得，且其於本院審理時以賠償略逾告訴人2人所受損害金額（99,970元、149,094元）與告訴人2人成立和解，徵得告訴人2人原諒，且被告並能按期賠付，足見其知所悔悟而有積極彌補之態度，再考量被告前有酒駕公共危險之前案紀錄（見本院卷第21至23頁），自陳為高中畢業之智識程度，曾在混凝土廠工作2年多，月入38,000元，案發前為台積電助理工程師，從事清理儀器和校正工作，月入38,000元，其後辭職而去開怪手，再因與同事爭執離職，於失業無收入期間，因上網尋求貸款致受本案詐欺集團成員之指示而提供個人金融帳戶資料並擔任領款車手，現與包工合作為砍草工，日薪2,300元，與母親、妻子及3名各11歲、7歲、6歲小孩同住，妻子從事長照工作，與子女關係緊密等家庭經濟狀況（見本院原上訴卷第51頁），與當事人、告訴人量刑意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(五)被告所犯2罪，均係受本案詐欺集團共犯利用並指示其提供其個人2帳戶並加以領取告訴人受騙轉入之款項所為之加重詐欺取財罪，2罪之罪質、犯罪類型、手段、情節相同，於同日11時59分至13時14分許，在相同地點，密接為數提款行為，責任非難重複之程度甚高，2罪獨立性較低，且俱屬侵害財產法益之犯罪，與侵害不可回復性之個人專屬法益之犯罪，顯然有別，且無法認定被告具有高度法敵對性之人格，綜合各罪之侵害法益，及刑罰經濟原則與應受矯治必要程度等內部界限，與宣告刑總和為有期徒刑1年，各罪最長期為有期徒刑6月等外部界限，為整體非難評價，兼衡被告定刑意見，定其應執行刑如主文第2項所示。至辯護人固請求定刑有期徒刑6月以下，然本院衡酌上開情狀，認其所陳刑度顯然過輕而不足為整體非難評價，不足為採，附此敘明。
五、應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，作成本判決。
六、本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官何蕙君提起上訴，檢察官羅嘉薇於本院實行公訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 7 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 115 年 7 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條第1款本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 罪名 原審宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表編號1（告訴人黃瀞誼） 三人以上共同詐欺取財罪 有期徒刑壹年 有期徒刑陸月 2 原判決附表編號2（告訴人黃亦揚） 三人以上共同詐欺取財罪 有期徒刑壹年 有期徒刑陸月