臺灣高等法院刑事判決115年度原上訴字第103號上 訴 人即 被 告 李奇倫指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院114年度金訴字第168號，中華民國114年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第63403號、114年度偵字第2951號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李奇倫之刑及犯罪所得逾新臺幣伍萬伍仟元部分撤銷。
上開撤銷部分，李奇倫處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回（新臺幣伍萬伍仟元之犯罪所得沒收部分）。
理 由
一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告李奇倫(下稱被告)於本院審理時陳述：僅針對量刑及犯罪所得部分上訴等語（見本院卷第31頁），業已明示僅就原判決之刑及犯罪所得部分提起上訴，依上開說明，本院自僅就原判決關於量刑及犯罪所得妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及其餘沒收部分非本院審判範圍。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告行為時僅18歲，年紀甚輕，社會經驗不足，因思慮欠周
而誤觸法網；本件被告擔任收款工作，該行為具有可取代性，被告行為時尚有人在旁監控，顯見被告為詐團較末端之參與者，請求依照組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕刑度。
㈡縱使被告迄今未繳交犯罪所得，且已陸續還款但未達犯罪所
得之金額，而無法適用(修正前)詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定。然被告既與告訴人王宏進達成和解，也已支付部分金額，自不能否定被告甚有賠償告訴人之意願；再者，本案係被告主動坦承有犯罪所得並領取(即提款金額的0.6%)。相較於同案共犯徐千惠自稱無犯罪所得，因而獲邀適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，然細觀卷內資料，徐千惠與母親的對話紀錄中，許徐千惠留言「錢在車廂」、「錢包」、「要下去了」，徐母則回覆「你要說你什麼都沒拿到」、「只是陪人去」等情，可見被告坦承交代犯罪所得之計算方式與分配，反而無法獲得減刑規定之適用，相較同案共犯徐千惠，無異變相鼓勵犯罪行為人否定獲有犯罪所得。況被告前開領有犯罪所得之供述內容與集團上下分工有密切關係，甚有助益於未來案件的偵辦，應可作為被告犯後態度之參考。
㈢再觀被告與同案共犯徐千惠之警詢筆錄內容，被告對於角色
分工以及犯案經過均供述詳盡，顯見其誠心悔悟，犯後態度良善，有助於檢警查明犯罪事實，節省司法資源甚鉅；而同案共犯徐千惠於偵查中對於被訴犯行一概辯稱「我不知道我們在幹嗎，也不知道面交車手是誰」等語，對於諸多過程與細節，多表示「我不知道」、「我在聊天滑手機睡覺」、「我確實有開車到現場，但不知道在收水」、「不承認冒用政府機關名義三人以上共同犯詐欺取財、洗錢罪嫌」，直到被羈押之後，才承認擔任收水犯行等情，可見，相較同案共犯徐千惠，被告自始至終認罪均係發自內心誠意真切之懺悔，甚有助益於司法偵查並節省資源，惟量刑遠逾同案共犯徐千惠，不符公平、比例原則。
㈣原判決認被告所為係觸犯詐欺犯罪危害防制條例第43條前段
、同法第44條第1項第1款之罪，為法規競合關係，依重法優於輕法之法理，應擇最重主刑較重之詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定論處。而法規競合之法理在於行為本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束，與想像競合是評價上的一罪並不相同；再者，該法第43條之立法目的並非特重於被害人高額財物損失的保障，而係因為犯罪規模危害整體社會經濟秩序，影響層面較廣，第44條之立法目的亦著重於犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺犯罪，若同時具備該條其他三款犯罪要件之一，其詐欺危害性較其他詐欺犯罪高，為嚴懲橫行之集團式詐欺犯罪，應加重其刑責以為嚇阻，兩者保護法益並無不同。是故量刑時，當無輕罪之法定最輕本刑之封鎖作用，如此亦不違罪刑法定原則。原審認為本件量刑不宜低於輕法即詐欺犯罪危害防制條例第43條前段所規定之最低法定刑一節，應再為斟酌等語。
三、刑之審酌事項：㈠被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於民國113年7月3
1日修正公布，復於114年12月30日修正，於115年1月21日公布施行，114年12月30日修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。舊法僅須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行並自動繳交犯罪所得，即可獲邀減刑寬典，且法院無減刑與否之裁量權限；新法則須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始能獲邀減刑寬典，且法院對於減刑與否具有裁量空間；經比較新舊法，新法將舊法之「應減」改為「得減」，且行為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於舊法所規定之犯罪所得，行為人因而負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，難再因自動繳交與詐欺犯罪被害人所受損害顯不相當之犯罪所得，即能獲得減刑處遇，新法並無較有利於被告，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段較有利於被告。惟查，被告於偵查、原審準備及審理時自承拿到報酬即提領金額0.6％（估算約新臺幣《下同》9萬元：1,506萬元×0.6％≒9萬元）等語詳確（見偵63403卷第19頁、原審卷第113頁至第114頁、第259頁），其尚未自動繳交其犯罪所得完畢，實無得獲邀適用詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。㈡按刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺犯罪危害防制條例1
15年1月21日修正公布、同年月23日施行後，其構成要件及刑度均未變更，而修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條第1項前段所修訂之加重條件（使人交付之財物或財產上利益達1,000萬元者），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。㈢被告於偵查及審判中均自白洗錢及參與犯罪組織罪行，核符
組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑之規定；惟因未自動繳回犯罪所得，業述如前，尚不符洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定。又所犯參與犯罪組織罪係想像競合之輕罪，於依刑法第57條規定裁量時，列入量刑之審酌事項即可。
四、撤銷原判決（關於刑及犯罪所得部分）之理由：㈠原審審理後，對被告予以科刑，固非無見。惟查：⑴刑法第55
條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第10次刑事庭會議決議參照），則原審認「就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即詐欺犯罪危害防制條例第43條前段所規定之最低法定刑即有期徒刑『3年』，以免科刑偏失，始符衡平等語，可見原審係認在法規競合之情況下，亦有刑法第55條但書規定之適用（按：封鎖效應）」等語，容有未合；⑵被告犯罪所得9萬元，其中已賠付告訴人3萬5,000元，顯已視同繳回部分之犯罪所得、罪贓發還，認已實際合法發還被害人，原審認定被告本案犯罪所得逾5萬5,000元部分沒收、追徵，亦有未洽（詳後述）。被告上訴指摘原審量刑及犯罪所得沒收部分不當，非無理由，自應由本院就此部分均予撤銷改判。
㈡量刑：
爰審酌被告甫滿18歲，竟輕率加入詐騙集團，為三人以上共同冒用政府機關及公務員名義行騙並行使偽造公文書，依指示為詐騙集團收取詐欺所得贓款、接應所屬成員，俾以隱匿詐欺犯罪所得，所為非但造成他人難以回復之財產損害，金額甚高，甚且助長詐騙歪風，導致社會間人際信任感瓦解，影響社會治安，實應予嚴懲，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所擔任之犯罪角色、參與程度與犯罪所得，均於偵查至審判中自白，且與告訴人成立調解賠償部分損害之犯後態度尚可（想像競合犯輕罪部分核符前述之減輕其刑規定），此有原法院調解筆錄、轉帳憑證、原審公務電話紀錄、等件在卷可考（見原審卷第301頁、本院卷第45頁至第60頁），不無彌損負責之誠，被告行為時均無前科，暨其自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收之說明：
被告犯罪所得9萬元，已賠付告訴人3萬5,000元，顯已視同繳回部分之犯罪所得、罪贓發還，認已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵者外。至被告犯洗錢罪部分，洗錢之財物已轉交真實姓名年籍不詳之共犯收取，無證據證明屬其所有或有事實上之共同處分權，是予沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，亦不宣告之，附此敘明。
五、上訴駁回（關於5萬5,000元犯罪所得沒收部分）之理由：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於本案犯罪所得5萬5,000元，尚未清償告訴人，業如前述，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決就此部分沒收、追徵之諭知，尚無不合，被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉育宏提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳沁莉中 華 民 國 115 年 4 月 22 日附錄本案論罪科刑所引實體法條全文：
詐欺犯罪危害防制條例第44條犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：
一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之1。中華民國刑法第339條之4第1項第1款、第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
洗錢防制法第19條第1項有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。