臺灣高等法院刑事判決115年度原上訴字第117號上 訴 人即 被 告 楊佳文選任辯護人 林裕洋律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度原訴字第77號，中華民國114年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第9483號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，楊佳文處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本案被告楊佳文（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第112、116、160至161頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：被告為泰雅族原住民，遭扣案之4把自製獵槍，均為被告平時供作狩獵之用；被告前往獵場進行狩獵時必須要經過證人呂夢翰（下稱呂夢翰）之住所，呂夢翰雖非原住民，但對於泰雅族狩獵文化深感興趣，有時會主動請求一同前往，長期下來，呂夢翰與當地獵人熟識，對於狩獵文化亦有一定程度之了解與經驗。又因被告狩獵結束後有飲酒，惟恐飲酒後碰到槍枝會有危險，也因打獵會經過呂夢翰住處，於是將槍枝留置在呂夢翰家中，動機相較於將槍枝出借他人從事不法暴力行為明顯有別；再被告與呂夢翰持有槍枝期間，亦確實僅供狩獵目的之用，未從事任何不法行為，並未造成實質危害，被告固未慮及非原住民之人導致觸法之結果，然被告事後已深知錯誤，並供出槍枝來源，考量被告並無任何不法前科犯行且情節輕微，本件應有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項、第18條第4項及刑法第59條情堪憫恕之適用，請求從輕量刑。復查被告無任何犯罪前科，此次犯行確實為一時失慮而誤觸法網，審酌被告之犯罪動機，且所持有之槍枝確實是供狩獵之用，懇請給予被告自新，給予緩刑之機會；又考量被告是因對於法治觀念薄弱而觸法，給予附條件緩刑，令被告提供一定時數之義務勞務，及參加法治教育，以收矯正被告及社會防衛之效等語。
三、刑之減輕事由：
(一)被告無槍砲彈藥刀械管制條例第第8條第6項規定之適用：按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，該條例第8條第6項定有明文，揆其立法理由，揭櫫係依司法院釋字第669號解釋之意旨增訂；又所謂類推適用，係指就現行法律所未規定之事項，基於平等原則、社會通念及同一立法旨趣，比附援引與其相類似之規定而加以適用而言。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項係已明文規定，就同條第1項除空氣槍外之其他各類槍枝，並無同條第6項減刑規定之適用，自無類推適用之空間（最高法院110年度台上字第4495號、114年度台上字第6112號判決參照）。本案被告未經許可出借之具有殺傷力槍枝4枝，並非空氣槍，有內政部警政署刑事警察局113年11月15日刑理字第1136108099號鑑定書在卷可憑（臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第31369號偵查卷，下稱偵31369卷，第115至116頁），依上開說明，自無適用或類推適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之餘地。
(二)被告無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之適用：
1、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件；又依其犯罪型態，倘該槍砲已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合法條之規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定（最高法院103年度台上字第1830號判決參照）。
2、查被告於警詢、偵查中雖供述其未經許可出借予呂明翰之具有殺傷力槍枝4枝，分別為謝國雄、葉明學幫我去跟新竹五峰鄉的阿公及桃園買的等語（臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第9483號偵查卷，下稱偵9483卷，第12、13、91頁），然此為謝國雄、葉明學所否認（本院卷第85、88至90頁），復經本院依職權函詢臺灣臺北地方檢察署、基隆市警察局有無因被告供出槍枝來源因而查獲之事實，均據回覆略以：本案並未因被告之供述而查獲槍枝來源等語，有臺灣臺北地方檢察署115年3月23日北檢力呂114偵9483字第1159031198號函、基隆市警察局115年3月9日基警刑大偵二字第1150021862號函、本院公務電話查詢紀錄表可憑（本院卷第59、91至93頁），顯無因被告之供述而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情形；此外，本案上開具有殺傷力槍枝4枝係經警於113年8月28日為警持搜索票在呂夢翰新北市○○區○○路00號住所查獲，並經呂夢翰之供述因而循線查獲被告本案犯罪事實等情，有呂夢翰113年8月28日警詢筆錄（偵31369卷第16至19頁）、臺灣臺北地方法院搜索票（偵31369卷第39頁）、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵31369卷第41至45頁）可憑，則被告本案並無供出槍枝之去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情事，從而本案並無因被告之供述而查獲槍枝之來源、去向或因而防止重大危害治安事件之發生，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之要件不合，自無依該規定減輕或免除其刑之餘地。
(三)刑法第59條規定適用之說明：
1、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項未經許可出借具有殺傷力之槍枝罪之法定刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金，其法定刑非輕，然其態樣顯非可一概而論，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其出借行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
2、查被告未經許可出借具有殺傷力本案槍枝及槍管之行為，固顯無可取，惟衡酌被告具原住民身分，而於原住民文化中，狩獵為其中重要之一環，被告原持有本案槍枝亦係為獵捕野生動物之用，而其初始將槍枝及槍管交予呂夢翰之原因係因安全，此自呂夢翰證稱：被告將槍枝及槍管交給我一開始是安全問題，因為我居住的地方是當地原住民狩獵會經過的路段，一開始我們喝醉酒，基於安全問題，有幾次是槍枝沒有帶走等語（臺灣臺北地方法院114年度原訴字第77號卷，下稱原審卷，第71、79頁），其後因為方便且為供呂夢翰體驗打獵而出借本案槍枝及槍管等情，亦有呂夢翰證稱：因為我在烏來長大，我的生活習性與當地人相像，喜歡打獵，所以被告帶我去打獵，因缺乏這方面的法律常識，在一審時才知道自己犯罪，本案槍枝除了打獵時有使用外，並未在其他時間使用，而且我們做體驗射擊的當下，實際上都會有原住民的朋友在旁邊監督等語（原審卷第76至78頁），堪認被告出借槍枝及槍管之目的並非於出於危害社會之不法目的，僅係單純分享、傳達原住民狩獵文化，與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，對於社會秩序之危害較低，就此公訴人亦為被告主張：審酌被告為為原住民，盡量給被告從輕量刑的機會等語(本院卷第170頁)，則本案衡酌被告犯罪原因、目的及動機，依其客觀犯行與主觀惡性考量其情狀，復念其思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，性格尚非不可教化，如予早日復歸社會，仍有可為，認對被告縱科以法定最低度刑有期徒刑5年，仍有情輕法重之情而猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人之同情，應依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、撤銷原判決之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。本件被告於原審否認犯行，終於本院準備程序及審理時已坦認全部犯行（本院卷第112、116、123、161、169），上開量刑事由為原判決所未及審酌，所為刑罰之量定，稍有未洽。⒉被告本案所犯未經許可出借具有殺傷力槍枝等犯行之犯罪情狀，倘量處最低度刑均猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，尚有堪資憫恕之情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，恐有未合。被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑並從輕量刑為有理由。至被告上訴請求依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項、第18條第4項規定減輕其刑云云，然被告何以不符槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項、第18條第4項規定，已經說明如前，則被告此部分上訴即無理由，惟原判決既有上開構成應予撤銷之理由情形，自應由本院將原判決關於被告科刑部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌原審所認定之犯罪事實、罪名所示，針對量刑部分，以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉未經許可不得將具殺傷力之槍枝及槍管出借予不具原住民身分之人，猶仍輕率將如原判決附表所示之槍枝4枝及槍管3枝出借給呂夢翰，對社會安全產生風險；惟念其犯後尚能坦承犯行，且上開槍枝及槍管雖經出借予呂夢翰，然並未遭用以做為其他犯罪使用，所生危害尚未擴大；再審酌被告具原住民身分、出借上開槍枝、槍管之動機、目的、出借本案槍枝、槍管之數量、時間及被告並無任何前科之素行，暨被告自陳：國中畢業之智識程度，案發時及現在均從事做工、砍草、園藝等、收入不穩定，未婚、家裡有父母跟我，家裡經濟由我母親負擔之家庭生活經濟狀況，及被告於本院提出之父親身心障礙證明及醫療費用支出等一切情狀（本院卷第171、175至181頁），量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。
五、不予緩刑之說明：被告上訴另請求緩刑宣告等語，惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然本案被告之宣告刑已逾2年有期徒刑，與宣告緩刑之要件不侔，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官陳弘杰提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 何孟璁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 115 年 4 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。