臺灣高等法院刑事判決115年度原上訴字第252號上 訴 人即 被 告 吳黎軒義務辯護人 沈宜禛律師上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度原訴字第135號，中華民國115年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第7550號、114年度偵字第3683號、第9169號、第12992號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表二編號2之罪刑撤銷。
吳黎軒犯未經許可持有非制式獵槍罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、吳黎軒係泰雅族原住民，自民國109年前之某日起，取得其父親吳嘉祥過世後，所遺留具有殺傷力之非制式獵槍1枝（槍枝管制編號：0000000000；下稱本案獵槍）而持有作狩獵之用（未經主管機關許可，惟僅構成槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之行政裁罰事由，不構成刑事犯罪）。於113年3月19日上午10時30分許，因故與其鄰居李韓松發生口角糾紛，明知具有殺傷力之槍枝係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，且原住民持有自製獵槍，以供作生活工具之用者為限，竟逾原先僅供傳統狩獵文化使用之持有目的，改基於未經許可持有非制式獵槍及恐嚇危害安全之犯意，持本案獵槍，在非公眾得出入場所即新竹縣○○鄉○○路000巷00號旁空地前，向李韓松恫嚇稱：「開槍給你攝影機也照不到啦」、「你以為我不敢開槍喔」、「我直接讓你死了啦」、「很會表演吼？不知道在演什麼東西？蛤？我把你打死都沒問題」、「他以為我用嘴巴講而已，幹你娘我就直接開槍給他看，看你有沒有事啊」等語，李韓松因而心生畏懼，致生危害於生命及身體安全。嗣經李韓松報警處理，經由臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局新湖分局於114年8月7日持同檢察署檢察官開立之拘票將吳黎軒拘捕到案，並持原審法院核發之搜索票前往吳黎軒住居處執行搜索，於同日下午5時29分許扣得如附表編號1、2、3所示之物。
二、案經李韓松訴由新竹縣政府警察局新湖分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官未上訴，被告吳黎軒提起上訴，表示就附表編號1、3、4部分量刑部分上訴（見本院卷第94頁），故本院就此部分以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理。至就附表編號2（下簡稱非法持槍罪）部分，被告主張要全案上訴，故就此部分審理起訴書犯罪事實一㈡全部，先予敘明。
二、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5
第1項、第2項規定甚明。本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於準備程序中均同意作為證據使用，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況並無違法取證情形又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由（非法持槍罪部分）訊據被告固坦承有於上開時、地與告訴人李韓松發生糾紛，及被告非經許可持有本案非制式獵槍等行為，惟否認有恐嚇犯行，辯稱：當天有跟告訴人吵架，但沒有拿槍，當時是在伊自己家裡云云。經查：
一、被告為泰雅族原住民，而被告持有之本案獵槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認該槍枝係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構、木質槍托及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，業經被告自承，核與告訴人於警詢及原審審理時證述情節相符，並有新竹縣政府警察局新湖分局搜索扣押筆錄（114年度偵字第12992卷，下稱【偵12992卷】第35至36頁）、新竹縣政府警察局114年8月8日竹縣警鑑字第1144100423號槍枝性能檢測報告表（偵12992卷第37至40頁）、新竹縣政府警察局新湖分局採證照片15張（偵12992卷第41至48頁）、內政部警政署刑事警察局114年10月9日刑理字第1146113019號鑑定書（偵12992卷第111至113頁）等證據在卷可佐，是此部分事實，首堪認定。
二、又關於被告於上開時、地，有與告訴人李韓松吵架並恐嚇等情，業據告訴人李韓松於警詢及原審審理時指訴明確（偵12992卷第97至104頁、原審卷第148至162頁），而觀以告訴人李韓松歷次指述內容前後一致，並無明顯扞格或矛盾之瑕疵存在，若非親身經歷上開情事，衡情應不致能陳述至如此程度，已難認係杜撰。另經原審勘驗當日現場（含聲音）監視器錄影畫面，結果如下：
「(畫面開始左上監視器時間為114/3/19 10：28：00)
被告：開槍給你攝影機也照不到啦。(10：28：00)李韓松：唉唷，開槍喔。(10：28：05)(小孩尖叫10：28：07)被告：走開拉。(10：28：10)被告：你以為我不敢開槍喔?(10：28：18)李韓松：要殺人喔?(10：28：20)被告：去拿，快點。(10：28：21)被告：我直接讓你死了啦。(10：28：23)被告：很會表演吼?不知道在演什麼東西?蛤?我把你打死
都沒問題，蛤?...缺錢喔?蛤?
(10：28：28-10：28：40)李韓松：(10：28：47聽不清告訴人說什麼)被告：他以為我用嘴巴講而已，幹你娘我就直接開槍給
他看，看你有沒有事啊。(10：28：52)李韓松：他媽的...(後面聽不清)(10：29：01)被告：來來來。(10：29：21)被告：把我當作..他媽的..好玩的是嗎?(10：29：26)
(10：29：34碰一聲)被告：怎樣(台語)?這樣很好玩喔?蛤!到底要不要讓我上
班啊?好笑啊?再笑?(10：29：35-10：29：48)被告：要不要..(中間聽不清)..騎摩托車出去..看我衝出
去把你埋起來..幹..出大門出了大門我就扁你..
(中間聽不清)..對天發誓啦幹你娘..你也不用賣回 收了啦..(中間聽不清)..醫院..媽的好笑?還笑?我 到時候讓你笑不出來了..(10：29：49)」等情，有原審勘驗筆錄及附件檔案名稱：00000000_10h28m_ch01_2560x1920x6.m4v(檔案有聲有影，全長共5分28秒)在卷可憑（見原審卷第90至91、115至116頁）。
告訴人李韓松就上揭監視器攝錄內容並證稱：監視器畫面右下方穿紅衣外套的這個人是我，我在工作，被告看到我在工作就一直罵，罵一罵不過癮，就說「老婆，把我的槍拿出來，你以為我不敢開槍啊」，我不理他，就聽到開槍的聲音，好像打在樓梯旁邊這塊銀色的門板上面，（經當庭播放當天監視器影像），10:29:32有一聲「砰」是槍聲，因為不止一次看到被告開槍，被告在他家後院一個樹上吊了一個靶，常常要校正他的槍的準確度，有事沒事就在「碰、碰、碰」，但這次第一次被告從他家往我家方向開槍，被告當時坐在他家門口的沙發上，因為不止一次，我已經麻痺了等語（原審卷第148至162頁）。則被告當日確有持本案獵槍對告訴人為上開恐嚇言詞，足堪認定。
三、再按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製獵槍、其主要組成零件或彈藥；或原住民、漁民未經許可，製造、運輸或持有自製魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」係考量原住民使用獵槍有其文化、生活上之需要，故基於保障原住民基本權利及多元文化，對其未經許可製造、運輸或持有獵槍等牴觸禁止規範之行為，在法益衝突之權衡判斷下，認係社會價值規範應加以容忍之行為，可以阻卻行為之違法性，而不構成犯罪。惟不論係經主管機關許可而持有合法之自製獵槍，或未經主管機關許可而持有之自製獵槍，只限於原住民供作「生活工具之用」（即與原住民之傳統習俗文化目的有關），始不在刑事罰之列。於持有行為繼續中，如有溢出文化上或生活上工具之範圍而使用，甚且持供不法犯罪用途者，因已偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，該原有阻卻違法之狀態即告中止，而具違法性。此違法性，如係出於不法犯罪用途，即足當之，至不法犯罪用途係出於長期性之反覆為之，抑或一時性之偶發事件，在所不問。否則，無異容許原住民製造、運輸或持有獵槍後，即可享有永久不受原住民狩獵文化或生活需求節制而恣意使用槍枝之權限，此當非社會所認同或允許之權利（最高法院109年度台上字第4516號判決意旨參照）。查被告為原住民，其未經許可持有本案獵槍供打獵生活之用，雖本屬行政罰處罰範疇，然其於前揭時、地，持本案獵槍以前揭方式恫嚇告訴人李韓松，已完全偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生活之價值內涵，而逸脫供作生活工具用途之範圍，自其持作不法犯罪工具時起，即無前揭阻卻違法規定之適用，而具有違法性。
四、綜上，被告所辯不足採信，犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪（非法持槍罪部分）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有非制式獵槍罪及刑法第305條恐嚇危安罪。被告自113年3月19日上午10時30分許更易為犯罪目的而持用本案獵槍至114年8月7日下午5時29分許為警扣案時止，其非法持有本案獵槍之行為，為繼續犯，應論以一罪。被告成立一行為觸犯上揭2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之非法持有非制式獵槍罪處斷。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨以：被告於上揭時地持本案獵槍，在新竹縣○○鄉○○路000巷00號旁空地前，向李韓松恫嚇稱：「開槍給你攝影機也照不到啦」、「你以為我不敢開槍喔」、「我直接讓你死了啦」、「很會表演吼？不知道在演什麼東西？蛤？我把你打死都沒問題」、「他以為我用嘴巴講而已，幹你娘我就直接開槍給他看，看你有沒有事啊」等語後，即持本案獵槍朝李韓松周遭即公共得出入之場所開槍射擊，因認被告同時涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條之1第2項前段之持有非制式獵槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。復按被害人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，始得為不利於被告之認定；至以被害人之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始足採為科刑之基礎（最高法院52年度台上字第1300號、61年度台上字第3099號刑事判決意旨參照）。
三、另按所謂公共場所，係指多數人往來、聚合或參觀遊覽之場所，如街道、公園、車站、廣場等處；所謂公眾得出入之場所，係指不特定人得以隨時出入之場所，如飯店、餐廳、網咖等處。查本件告訴人所在新竹縣○○鄉○○路000巷00號旁空地，係類似院落之所，係由不同房屋錯落搭建一處，而該等房屋雖無圍牆圈圍，然自成一院落之形，告訴人於其間放置大量資源回收物品，有案發場所照片在卷可參（見113偵7550號第33至背頁），已難認案發場所係如同公園、廣場可供不特定人隨時出入。又被告稱案發場所之資源回收物係告訴人自己撿回來的，並不是他人送來。伊是因同事介紹才會住到那邊，並無產權，工作的同事跟房東有認識，房東說是別人介紹他過去住，他再租給伊住。在那邊是有固定幾戶人住等語（見本院卷第172至174頁），堪認在案發地點之住戶係固定，而由該等建築物圈圍之場所，應非供不特定人可隨意出入，公訴意旨應有誤會。至公訴意旨認被告於上揭時、地有持槍射擊犯行，然此部分除告訴人之指述外，並未再查獲子彈或彈孔，監視器內之聲音也無法確認為槍枝發出，是此部分尚屬有疑，尚難繩以被告持有非制式獵槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪。惟此部分如構成犯罪，係與前揭有罪部分有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。又被告欲傳喚證人徐宜伶、吳健安，並聲請將勘驗光碟之錄音送鑑定，以證明被告未為此部分犯行，本院認此部分事證已明，並無再調查之必要，應予駁回。
伍、駁回上訴之理由（附表編號1、3、4部分及編號2沒收部分）
一、原審審酌：㈠附表編號1、3、4部分，被告僅因與鄰居相處不睦，動輒以傷害、恐嚇之方式解決糾紛，致本案告訴人李韓松、謝桂國、該區居民黃瑞媛長期不堪騷擾，並對他人之生命、身體安全造成無形威脅，對社會治安具有負面影響，且迄今均未與告訴人李韓松、謝桂國達成和解，也未能賠償告訴人2人所受損害，應予非難；又被告僅坦承附表編號1、3犯行，否認附表編號4犯行之犯後態度，並參以被告高中畢業、家境小康等一切情狀，分別量處如附表編號1、3、4所示之刑（均得易科），並定其應執行刑為有期徒刑10月，及諭知易科罰金之折算標準為1仟元折算1日。㈡另就附表編號2之犯行，沒收部分以：扣案非制式獵槍1支（槍枝管制編號0000000000號），經鑑定結果為可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又扣案清槍棒1條、槍袋1個，為被告所有並作為清理、收納本案槍枝使用，屬供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前項規定，宣告沒收。核其量刑及沒收諭知堪認妥適。
二、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，原審就上揭長期騷擾、危害該區住民之犯罪均分別量處有期徒刑4月、5月、4月（得易科），已屬從輕，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形。被告上訴請求再予從輕量刑，並無理由，應予駁回。至沒收部分，原審認事用法亦無違誤，此部分上訴並無理由，應予駁回。
陸、撤銷原判決之理由及量刑
一、原審認被告就附表編號2犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告應不構成在公共場所射擊獵槍之犯行，而應為不另為無罪諭知，業如前述，原審認此部分構成該罪尚有違誤。被告上訴指摘原判決此部分不當，應認有理由。至被告否認有恐嚇犯行，辯稱僅有持有獵槍，請求判決無罪云云，則為無理由。惟原審既有上揭違誤，自應由本院撤銷，而為適法之判決。
二、量刑爰以行為人之責任為基礎，被告僅因與鄰居相處不睦，明知具殺傷力之本案獵槍為具有高度危險性之管制物品，使用時動輒造成死傷，仍非法持之恫嚇告訴人李韓松，迄今均未與告訴人李韓松達成和解或賠償，應予非難。另審酌被告否認犯行之犯後態度，並參以被告高中畢業、家境小康等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準如主文第2項所示，以示警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱志平、李澤楊提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
恐嚇危安罪、傷害罪部分不得上訴。
未經許可持有非制式獵槍罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 8 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表編號 起訴書犯罪事實 原判決主文 本院判決 1 犯罪事實欄一㈠部分 吳黎軒處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回 2 犯罪事實欄一㈡部分 吳黎軒犯非法持有非制式獵槍於公眾得出入之場所開槍射擊罪，處有期徒刑柒年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案如附表一編號1所示之非制式獵槍壹支（含金屬棒壹枝）及附表一編號2、3所示之物，均沒收。 吳黎軒犯未經許可持有非制式獵槍罪，處有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 沒收部分上訴駁回。 3 犯罪事實欄一㈢部分 吳黎軒處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。 4 犯罪事實欄一㈣部分 吳黎軒處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 上訴駁回。