臺灣高等法院刑事判決115年度原上訴字第342號上 訴 人即 被 告 蔡維元選任辯護人 游子毅律師（法扶律師）上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院114年度審原訴字第158號，中華民國115年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第30330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍說明按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件上訴人即被告蔡維元（下稱被告）經原審判處罪刑後，檢察官未上訴，僅被告提起上訴；因被告及其辯護人於本院審理時，均當庭明示僅針對原判決之科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、所犯法條及沒收之認定，均不在上訴範圍（見本院115年度原上訴字第342號卷第89頁）。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，為便於檢視、理解案情，爰於實體部分臚列記載原判決認定之犯罪事實及所犯法條，先予敘明。
二、原審認定事實蔡維元自民國111年12月9日起，加入真實姓名年籍不詳、暱稱「九九」、「同步姊姊」等成年人所屬之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），而與本案詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及詐欺得利、非公務機關非法利用個人資料、行使偽造準私文書及洗錢之犯意聯絡，先由本案詐欺集團成員，以不詳方式取得楊小慧之國泰世華商業銀行信用卡卡號0000000000000000（下稱本案信用卡）、有效期限、授權碼等資訊，復由「九九」、「同步姊姊」將本案信用卡資訊透過網際網路傳送予蔡維元，蔡維元則利用不知情之施燦輝之出生年月日、國民身分證統一編號等個人資料及江宇哲之行動電話門號（門號：0000000000，江宇哲所涉幫助詐欺部分，業經另案判決確定），未經施燦輝同意即向悠遊卡股份有限公司申辦實名制悠遊卡（卡號：0000000000000000，下稱本案悠遊卡），再透過SAMSUNG PAY等行動支付軟體，輸入本案信用卡卡號等資訊之電磁紀錄，完成行動支付綁定作業後，於附表所示時間、地點，以行動支付功能盜刷購物（如附表編號1、2所示），或透過行動支付儲值金額至本案悠遊卡（如附表編號3所示），而偽造不實之消費電磁紀錄行使之，藉以表彰信用卡持卡人本人確認各筆交易之交易標的、交易金額，並向發卡銀行請求撥付消費款項之意思，致各特約商店、發卡銀行陷於錯誤，誤信各筆交易均係由信用卡合法持卡人親自或授權他人所為，進而處分財物、墊付款項，蔡維元因而取得附表所示金額之財物或財產上利益，足以生損害於信用卡持卡人、發卡銀行及各特約商店。嗣蔡維元將詐得如附表編號1、2所示金額之財物予以變賣，並將變賣所得款項之半數以購買泰達幣之方式，轉交本案詐欺集團成員，以此方式掩飾、隱匿犯罪所得之來源及去向。
三、原審法條適用㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共
同犯詐欺取財及詐欺得利罪、同法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、個人資料保護法第41條之非法利用他人個人資料罪，及現行洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。又被告偽造準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與暱稱「九九」、「同步姊姊」等本案詐欺集團成員間
，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢被告多次盜刷本案信用卡詐取財物、行使偽造不實之消費電
磁紀錄，並將詐得財物變賣後購買泰達幣轉交本案詐欺集團成員之洗錢行為，為接續犯，各僅論以一罪。
㈣被告本案所為三人以上共同詐欺取財及詐欺得利、非公務機
關非法利用個人資料、行使偽造準私文書及洗錢等數行為間，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重論以不法所得較高之三人以上共同犯詐欺取財罪。
四、被告上訴意旨略以：請求依刑法第57條、第59條減輕其刑等語。
五、本院之判斷㈠被告行為後，詐欺犯罪防制條例（下稱詐防條例）於113年7
月31日制定公布，自同年8月2日起施行；復於115年1月21日修正公布，自同年月23日起施行。又詐防條例增訂第43條高額詐欺罪、第44條複合型態詐欺罪係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地。另詐防條例第47條前、後段係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義。
㈡本案無修正前詐防條例第47條前段規定之適用
按115年1月21日修正前詐防條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。」所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院刑事大法庭113年度台上大字第4096號裁定意旨參照）。嗣詐防條例第47條雖於115年1月21日修正公布，然經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項規定，應適用修正前之規定。被告雖於偵查及歷次審判中均自白，然其並未繳交本案犯罪所得86,400元，被告自無適用上開減輕其刑規定之適用。
㈢本件無刑法第59條之適用
按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。被告為本案犯行時為成年人，非無謀生能力，竟與詐欺集團成員為詐欺、洗錢之分工，所為破壞信用卡交易之正常秩序，使檢警難以追查其他正犯，又迄未繳回其犯罪所得，亦未為任何賠償，未彌補其犯罪造成之損害，此類犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般人之同情所犯加重詐欺罪，依被告於本案所擔任之角色，侵害告訴人楊小慧財產法益及危害社會經濟秩序之犯罪情狀，難認有何顯可憫恕、縱科以減輕後之最低度刑猶嫌過重可言，是本件自無刑法第59條酌減其刑之適用。
六、駁回被告上訴之理由㈠按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第291號、第331號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈡原審判決就量刑部分業予敘明：爰以行為人之責任為基礎，
審酌詐欺集團猖獗多時，而詐騙行為非但對於社會秩序及廣大民眾財產法益之侵害甚鉅，被告正值青壯，不思以己身之力，透過正當途徑賺取所需，竟參與本案詐欺集團，而共同非法利用他人個人資料，冒用告訴人之名義盜刷信用卡消費，製作不實之消費電磁紀錄而行使，損及真正持卡人、特約商店及發卡銀行之權益，危害信用卡便利性所建立之金融交易秩序，破壞文書之公共信用，更將詐得之財物變賣，以購買虛擬貨幣之方式轉交本案詐欺集團，增加偵查犯罪機關事後追查贓款及詐欺集團主謀成員之困難，而使詐欺集團更加氾濫，助長原已猖獗之詐騙歪風，對於社會治安之危害程度不容小覷，自應嚴予非難；惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，然迄今未與告訴人及被害人和解或為任何賠償；兼衡被告之素行、本案犯罪之動機、目的、手段、擔任角色及參與程度、犯罪所生危害、所獲利益、告訴人及被害人所受損害，及被告自陳高中畢業之教育智識程度、無需扶養家人之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年3月等旨。原審既已斟酌刑法第57條各款所列情狀，其審酌既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，是原判決自無不當或違法。被告上訴請求從輕量刑，難認有據，應予駁回。至原判決未為詐防條例新舊法之比較，雖有瑕疵，然對量刑結果之正確性則無影響，不構成撤銷理由，併此敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪婉婷提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂丞豐中 華 民 國 115 年 11 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號 交易日期 金額 （新臺幣） 地點 備註 1 112年8月9日 3萬3,800元 新光三越百貨臺北天母店（I STORE專櫃） 交易成功 2 112年8月9日 11萬9,000元 新光三越百貨臺北天母店（金瑩珠寶專櫃） 交易成功 3 112年8月9日 1萬元 不詳 交易成功 合計 16萬2,800元