臺灣高等法院刑事判決115年度原上訴字第37號上 訴 人即 被 告 高家寶指定辯護人 宋立文律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度原訴字第35號、113年度訴字第892號，中華民國114年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第9831號、第11034號、第14513號及第20179號；追加起訴案號：113年度偵字第22201號及第36597號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡上訴人即被告高家寶（下稱被告）以原審量刑過重為由提起
第二審上訴，並於本院審理時陳稱：僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第241頁），是認其僅對原審之科刑事項提起上訴無訛。依前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、刑之加重及減輕事由：㈠被告就原判決事實欄㈠販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪
，依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並依法加重其刑。
㈡被告雖就上開犯行，已著手於販賣毒品行為之實行，惟佯裝
購毒者之員警自始並無向被告購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢被告於偵查、原審及本院審理時均自白上開犯行（見113年度
偵字第11034號偵查卷偵卷第73頁至第74頁、第125頁至第128頁；原審卷二第441頁；本院卷第267頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣桃園市政府警察局刑事警察大隊於113年2月5日、同年月6日
先後逮捕被告高家寶、黃咨華、陳俊敏後，經高家寶、黃咨華、陳俊敏之供述，輔以監視器影像、通訊軟體對話紀錄比對，查獲共犯周佳宸、曾嘉均等情，有桃園市政府警察局刑事警察大隊113年7月9日桃警刑大三字第1130019801號函檢附之職務報告在卷可佐(見本院原訴字卷一第291至293頁)，足見本案有因被告高家寶之供述而查獲被告周佳宸、曾嘉均，並經一併提起公訴，是被告高家寶應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
㈤被告有前揭1種加重事由、3種刑之減輕事由，應依刑法第71條第1項、第70條先加後遞減之。
㈥被告於偵查及歷次審判中均自白參與犯罪組織犯行，如前所
述，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑，惟被告所犯參與犯罪組織罪，屬想像競合犯中之輕罪，故就此部分想像競合輕罪得減刑部分，應依刑法第57條規定量刑時一併審酌該部分減輕其刑事由。
㈦按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第632號判決意旨參照）。被告為本案犯行時正值青壯，非無謀生能力之人，卻選擇販賣毒品，深埋國民健康及社會治安隱憂，且其既已依上開規定遞減其刑，量處之刑度皆已大幅降低，難認有何情輕法重之憾，故無從認本案有何科以最低度刑仍嫌過重，而得依刑法第59條酌量減輕其刑之適用餘地。
三、駁回上訴之理由：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
㈡原審於量刑理由已詳述以行為人之責任為基礎，審酌被告為
謀私利而為本案犯行，破壞國民健康及埋藏社會隱憂，所為均有不該，皆應非難；次審酌被告參與之程度、分工期間、各自販賣次數、營業規模、獲利情形等情，兼衡被告犯後態度、前科素行，及於原審審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況（見本院原訴字卷二第383至384頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，經核原判決已敘明以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定而為具體衡酌，為刑之量定，已兼顧相關所有罪名有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無裁量權濫用或失之過重之情形，堪稱妥適。是被告上訴請求依刑法第59條減輕其刑，並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。至原審雖於量刑時漏未論及組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑事由，雖有未洽，惟其已審酌被告犯後態度，且不影響判決本旨及結果，而屬無害瑕疵，並經本院補充說明如前，尚無撤銷改判之必要，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周彤芬提起公訴，檢察官李俊毅追加起訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍法 官 程欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉斯駿中 華 民 國 115 年 4 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。