臺灣高等法院刑事判決115年度原上訴字第37號上 訴 人即 被 告 黃咨華指定辯護人 曾酩文律師上 訴 人即 被 告 陳俊敏選任辯護人 王奕仁律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度原訴字第35號、113年度訴字第892號，中華民國114年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第9831號、第11034號、第14513號及第20179號；追加起訴案號：113年度偵字第22201號及第36597號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳俊敏刑之部分撤銷。
陳俊敏處如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖年貳月。
其他上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。查上訴人即被告黃咨華及陳俊敏（下合稱被告黃咨華等2人）以原審量刑過重為由提起第二審上訴，並僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第241頁），是認其僅對原審之科刑事項提起上訴無訛。依前述說明，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分，則非本院審查範圍（亦不包含原判決不另為免訴之部分）。
二、刑之加重、減輕事由：㈠被告黃咨華就原判決事實欄㈡、㈢、原判決事實欄即附表二
編號B1至B8、E1部分；被告陳敏俊就原判決事實欄㈢、原判決事實欄即附表二編號B1部分，所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，均依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並依法加重其刑（此部分原判決已記載於被告2人罪名部分，並由本院加以補充說明）。
㈡被告黃咨華就原判決事實欄㈠、㈡及㈢部分、被告陳俊敏就原
判決事實欄㈢部分，雖均已著手於販賣毒品行為之實行，惟佯裝購毒者之員警自始並無向被告購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項部分：
⒈被告黃咨華於偵查、原審及本院審理時均自白上開犯行（見1
13年度偵字第22201號卷第296頁；原審卷二第317頁；本院卷第279頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒉被告陳俊敏於偵查中矢口否認本案犯行，自無從依上開規定
減輕其刑，併此敘明。㈣毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資訊，使調（偵）查犯罪之公務員知悉而據以對之發動調（偵）查，並因此而確實查獲其人、其犯行而言，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕其刑（最高法院113年度台上字第5119號判決參照）。經查：
⒈桃園市政府警察局刑事警察大隊於民國113年2月6日逮捕被告
黃咨華、陳俊敏時，被告黃咨華、陳俊敏於同日警詢時即先供出「恐龍」為被告周佳宸，被告周佳宸並於113年3月14日經拘提到案，復被告周佳宸、黃咨華分別於113年3月14日、113年3月26日向桃園市政府警察局刑事警察大隊供出「小義」為曾嘉均，惟桃園市政府警察局桃園分局雖於113年1月18日開始對本案販毒集團實施通訊監察，然僅掌握被告黃咨華、陳俊敏、周佳宸等3人之身分，僅有一名身分不詳之人共犯遲未掌握真實身分，復經其他單位告知不詳之人身分為被告曾嘉均，因而於113年4月24日將被告曾嘉均拘提到案等節，此有被告黃咨華、陳俊敏警詢筆錄、桃園市政府警察局刑事警察大隊113年7月9日桃警刑大三字第1130019801號函檢附之職務報告、桃園市政府警察局桃園分局114年4月16日桃警分刑字第1140027496號函檢附之職務報告(見原審原訴字卷一第291至293頁；原審訴字卷第338至340頁)在卷可佐，足見本案因被告黃咨華、共犯周佳宸之供述，使桃園市政府警察局刑事警察大隊及桃園市政府警察局桃園分局查獲被告曾嘉均，並經檢察官提起公訴，被告黃咨華本案應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
⒉至同案被告周佳宸既已經桃園市政府警察局桃園分局於113年
1月18日即對本案販毒集團實施通訊監察，而掌握其身分，顯非因被告陳俊敏之指認而對同案被告周家宸發動調查，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，併此敘明。
㈤被告黃咨華就原判決事實欄㈠部分有3種刑之減輕事由，就原
判決事實欄即附表二編號A1至A6、A8至A11、C1至C2、D1、F1部分有前揭2種刑之減輕事由，分別依刑法第70條遞減之，且應依刑法第71條第2項，先依較少之數減輕之；就原判決事實欄㈡、㈢部分有前揭加重及3種刑之減輕事由、就原判決事實欄即附表二編號B1至B8、E1部分有前揭加重及2種刑之減輕事由，並依法先加後遞減之。
㈥被告黃咨華於偵查及歷次審判中均自白參與犯罪組織犯行，
如前所述，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑，惟被告所犯參與犯罪組織罪，屬想像競合犯中之輕罪，故就此部分想像競合輕罪得減刑部分，應依刑法第57條規定量刑時一併審酌該部分減輕其刑事由。
㈦按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院107年度台上字第632號判決意旨參照）。被告黃咨華等2人為本案犯行時正值青壯，非無謀生能力之人，卻選擇販賣毒品，深埋國民健康及社會治安隱憂，且其等既已依上開規定各遞減、減輕其刑，量處之刑度皆已大幅降低，難認有何情輕法重之憾，故無從認本案有何科以最低度刑仍嫌過重，而得依刑法第59條酌量減輕其刑之適用餘地。
三、駁回上訴之理由（關於被告黃咨華刑之部分）：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
㈡原審於量刑理由已詳述以行為人之責任為基礎，審酌被告黃
咨華為謀私利而為本案犯行，破壞國民健康及埋藏社會隱憂，所為均有不該，皆應非難；次審酌其等參與之程度、分工期間、各自販賣次數、營業規模、獲利情形等情，兼衡其等犯後態度、前科素行，及於原審審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況（見原審原訴字卷二第70至71頁）等一切情狀，就被告黃咨華各量處如附表編號1至26「原審主文」欄所示之刑，經核原判決已敘明以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定而為具體衡酌，分別為刑之量定，並就被告陳俊敏部分，定其應執行刑，所定各刑期，已兼顧相關所有罪名有利與不利之科刑資料，所定之執行刑亦給予高度之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無裁量權濫用或失之過重之情形，堪稱妥適。是被告黃咨華上訴請求依刑法第59條減輕其刑並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。至原審雖於量刑時漏未論及組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑事由，雖有未洽，惟其已審酌被告黃咨華犯後態度，且不影響判決本旨及結果，而屬無害瑕疵，並經本院補充說明如前，尚無撤銷改判之必要，併此指明。
四、撤銷改判之理由（關於被告陳俊敏刑之部分）㈠原審以被告陳俊敏犯行事證明確，論以販賣第三級毒品而混
合二種以上之毒品未遂罪、販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及參與犯罪組織罪，並分別量處如附表編號3、7、8、11及14「原審主文」欄所示之刑，應執行有期徒刑5年，固非無見。惟被告陳俊敏雖供出毒品共犯周佳宸，惟周佳宸早為警所知悉身分，並實施通訊監察在案，並非因被告陳俊敏之指認據以對之發動調查，原審依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，自有未恰。被告陳俊敏上訴指摘原審未適用刑法第59條減輕其刑及量刑過重云云，雖無理由，然原判決關於被告陳俊敏刑之部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳俊敏為謀私利而為本
案犯行，破壞國民健康及埋藏社會隱憂，所為應予非難，兼衡其參與之程度、分工期間、各自販賣次數、營業規模、獲利情形等情，兼衡其犯後態度、前科素行，及於原審審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況（見原審原訴字卷二第70至71頁）等一切情狀，分別量處如附表編號3、7、8、11及14「本院所處之刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑。
五、被告黃咨華經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官周彤芬提起公訴，檢察官李俊毅追加起訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許永煌
法 官 郭豫珍法 官 程欣儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉斯駿中 華 民 國 115 年 4 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表編號 事實 原審主文 本院所處之刑 1 原判決事實欄㈠ 黃咨華犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。 （上訴駁回） 2 原判決事實欄㈡ 黃咨華共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。 （上訴駁回） 3 原判決事實欄㈢ 黃咨華共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。 陳俊敏共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。 （黃咨華部分上訴駁回） 陳俊敏處有期徒刑叁年捌月。 4 原判決事實欄即如附表二編號A1 黃咨華共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 （上訴駁回） 5 原判決事實欄即如附表二編號A2 黃咨華共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 （上訴駁回） 6 原判決事實欄即如附表二編號A3 黃咨華共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 （上訴駁回） 7 原判決事實欄即如附表二編號A4 黃咨華共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 陳俊敏共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 （黃咨華部分上訴駁回） 陳俊敏處有期徒刑柒年。 8 原判決事實欄即如附表二編號A5 黃咨華共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 陳俊敏共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 （黃咨華部分上訴駁回） 陳俊敏處有期徒刑柒年。 9 原判決事實欄即如附表二編號A6 黃咨華共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 （上訴駁回） 10 原判決事實欄即如附表二編號A8 黃咨華共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 （上訴駁回） 11 原判決事實欄即如附表二編號A9 黃咨華共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 陳俊敏共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 （黃咨華部分上訴駁回） 陳俊敏處有期徒刑柒年。 12 原判決事實欄即如附表二編號A10 黃咨華共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 （上訴駁回） 13 原判決事實欄即如附表二編號A11 黃咨華犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 （上訴駁回） 14 原判決事實欄即如附表二編號B1 黃咨華共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 陳俊敏共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年玖月。 （黃咨華部分上訴駁回） 陳俊敏處有期徒刑柒年貳月。 15 原判決事實欄即如附表二編號B2 黃咨華共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 （上訴駁回） 16 原判決事實欄即如附表二編號B3 黃咨華共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 （上訴駁回） 17 原判決事實欄即如附表二編號B4 黃咨華共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 （上訴駁回） 18 原判決事實欄即如附表二編號B5 黃咨華共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 （上訴駁回） 19 原判決事實欄即如附表二編號B6 黃咨華共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 （上訴駁回） 20 原判決事實欄即如附表二編號B7 黃咨華犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 （上訴駁回） 21 原判決事實欄即如附表二編號B8 黃咨華共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 （上訴駁回） 22 原判決事實欄即如附表二編號C1 黃咨華共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 （上訴駁回） 23 原判決事實欄即如附表二編號C2 黃咨華犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 （上訴駁回） 24 原判決事實欄即如附表二編號D1 黃咨華共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 （上訴駁回） 25 原判決事實欄即如附表二編號E1 黃咨華共同犯販賣第三級毒品混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。 （上訴駁回） 26 原判決事實欄即如附表二編號F1 黃咨華共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。 （上訴駁回）