臺灣高等法院刑事判決115年度原上訴字第319號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 宋旻亨
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列上訴人因被告妨害秩序等案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國115年3月18日所為114年度原訴字第50號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度少連偵字第358號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，宋旻亨所犯之罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
甲、本院審理範圍
壹、按刑事訴訟法第348條：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告宋旻亨經檢察官起訴涉犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之攜帶兇器在公共場所聚集3人以上首謀實施強暴脅迫罪、同法第304條第1項之強制罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪。原審經審理後，認被告成年人與少年共同犯強制罪（想像競合犯成年人與少年共同恐嚇危害安全罪），而予論罪科刑及諭知沒收；另以檢察官所舉證據不足證明被告具有妨害秩序之犯意，就被告被訴刑法第150條第1項後段、第2項第1款之罪嫌部分，不另為無罪之諭知。嗣被告未上訴，僅檢察官提起上訴；因檢察官於本院審理期間，當庭明示僅針對原判決有罪部分之科刑上訴，至於原判決有罪部分有關犯罪事實、所犯法條、沒收之認定及不另為無罪諭知部分，均不在上訴範圍（見本院卷第55頁、第102頁至第103頁）。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決有罪部分之科刑。
貳、被告經原審認定成立犯罪之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，為便於檢視、理解案情，爰於實體部分臚列記載原判決認定成立犯罪之犯罪事實及所犯法條，先予敘明。
乙、實體部分
壹、原審認定之犯罪事實被告與宋織駿（另經原審通緝）為兄弟，與潘○樂、林○楷、魏○瑩（姓名均詳卷）存有糾紛，被告、宋織駿、林紘杰（業經原審判刑確定）乃與少年馮○倫、王○聰、吳○昇、李○昌、曾○麟、趙○捷（姓名均詳卷，均另由警移送少年法庭）等9人，共同基於強制及恐嚇危害安全之犯意聯絡，於民國113年11月20日晚間9時許，由被告準備西瓜刀、鋁製球棒及木製球棒等工具，並號召林紘杰與上述少年至潘○樂、林○楷、魏○瑩所居住位於新北市○○區○○路0段000號之○○○○羊肉餐廳（下稱羊肉餐廳），分持上開工具，向羊肉餐廳負責人張庭瑄要求，命林○楷、潘○樂等人出面談判，斯時在現場者尚有魏○瑩，被告、馮○倫、吳○昇分持西瓜刀指向林○楷恫嚇之，使張庭瑄、林○楷、魏○瑩等人心生畏懼；被告等9人脅迫林○楷、潘○樂等人分別依其等指示行無義務之事，至羊肉餐廳外對話。嗣警獲報到場處理，當場逮捕被告、宋織駿、林紘杰與除已逃逸之曾○麟、趙○捷以外之其餘少年4名，並扣得西瓜刀2支、鋁製球棒3支、木製球棒2支等工具。
貳、原審之論罪
一、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人與少年共同犯強制罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人與少年共同犯恐嚇危害安全罪。
二、被告與宋織駿、林紘杰、少年馮○倫、王○聰、吳○昇、李○昌、曾○麟、趙○捷有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
三、被告以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重依成年人與少年共同犯強制罪處斷。
參、上訴之判斷
一、檢察官上訴意旨略以：被告為成年人，僅因細故即先行購買刀械、棍棒，夥同少年為本案犯行，使潘○樂、林○楷、魏○瑩、張庭瑄深感恐懼，復未坦承全部犯行，原審量刑過輕等詞。
二、本院之判斷
（一）本案依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
按成年人及少年共同實施犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，上開規定不以成年之行為人對共犯之少年年齡明知而具直接故意為限，僅需行為人對兒童或少年之年齡有所預見而具未必故意，即足當之。本件被告於行為時為成年人，共犯馮○倫、王○聰、吳○昇、李○昌、曾○麟、趙○捷均為未滿18歲之少年，業據原審認定明確；因被告陳稱其知馮○倫、王○聰、吳○昇、李○昌、曾○麟、趙○捷之年齡，均比行為時甫滿18歲之宋織駿為小等情（見本院卷第57頁），足認被告於行為時，對於馮○倫、王○聰、吳○昇、李○昌、曾○麟、趙○捷為少年乙情有所認識，而其仍與馮○倫、王○聰、吳○昇、李○昌、曾○麟、趙○捷共同實施本案犯行，自應依首揭規定加重其刑。
（二）撤銷改判之理由原審經審理後，對被告所犯之罪予以科刑，固非無見。惟①原審認定被告所犯刑法第304條第1項強制罪之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金」，且應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，復未認定被告有任何減刑規定之適用，若經審酌本案情節，就被告所犯之罪選科有期徒刑，處斷刑下限應為有期徒刑3月；原審對被告量處有期徒刑2月，顯非適法。
②被告於原審時，僅坦承犯恐嚇危害安全罪，否認犯強制罪，嗣於本院審理期間，已坦承全部犯行不諱（見原訴卷第72頁、第459頁，本院卷第56頁至第57頁、第105頁）；原審雖未及審酌，然此既屬涉及量刑之事項，本於覆審制下，仍應由本院併予審究。是檢察官上訴指摘原審量刑過輕，雖無理由，然原判決有上開不當與未及審酌之處，仍應由本院予以撤銷改判。
（三）量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因細故，即攜帶西瓜刀、球棒等器械，號召多人前往案發現場，以原審認定之分工方式共同為本案犯行，所為非僅使潘○樂、林○楷、魏○瑩、張庭瑄等人深感恐懼，亦對社會治安造成相當程度之不良影響，法治觀念顯然有所偏差，應予非難；兼衡本案犯罪時間之長短、被告之參與程度等節。又被告於本院審理期間，雖坦承全部犯行不諱，然未與告訴人、被害人成立和解或賠償（見本院卷第57頁、第105頁）等犯後態度。另被告自陳具有高中肄業之學歷，目前因另案在監執行，入監前從事工地小包工作，月收入約新臺幣3萬元，及其未婚、無子女，入監前與祖母同住，無需扶養他人等智識程度、生活狀況（見本院卷第62頁、第104頁至第105頁）。再被告曾因詐欺等案件，經法院判刑確定之品行（檢察官未主張成立累犯），此有本院被告前案紀錄表可參等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻提起公訴，檢察官林伯文提起上訴，檢察官馬中人到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 黃翰義法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。