臺灣高等法院刑事判決115年度原上訴字第50號上 訴 人即 被 告 王麗淳
選任辯護人 鄧智徽律師上 訴 人即 被 告 宋俊維選任辯護人 盧美如律師(法扶律師)上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院114年度原金訴字第7號，中華民國114年4月17日、同年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第9714號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王麗淳加重詐欺既遂部分之刑暨定應執行刑部分均撤銷。關於宋俊維刑部分暨定應執行之刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，王麗淳處有期徒刑貳年捌月。宋俊維處有期徒刑貳年貳月、玖月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官未上訴，被告王麗淳、宋俊維不服提起上訴，明示僅就量刑提起上訴，對於其他部分不上訴（本院卷第95、167、207、208頁），依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收。
貳、科刑
一、被告王麗淳部分㈠被告就原判決犯罪事實欄一㈠、㈡所為，同時犯有刑法第339之
4第1項第2款及第3款之犯行，均應依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款論處，並依同條第2項規定加重其刑。
㈡被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於114年12月30日
修正，於115年1月21日公布施行，114年12月30日修正前詐欺犯罪危害防制條例（下稱修正前詐欺犯罪危害防制條例）第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」而於自白減刑規定「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」修正為須「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，始得依該條項減輕之要件，並由「必減」改為「得減」，比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，應適用修正前之減刑規定（惟原審未及比較新舊法，不構成撤銷理由。）。被告於偵查及審判中均自白，無因本案犯行取得何犯罪所得，就犯罪事實欄一㈠、㈡部分應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。又本件並未因被告王麗淳之供述查獲上游或共犯，有臺灣基隆地方檢察署115年4月29日基檢秀慎字第113偵9714字第11560127450號函在卷足參（見本院原上訴卷第143頁），故不援依同條項後段減刑，併同敘明。
㈢另洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及
歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。犯罪事實欄一㈠、㈡所示之犯行，被告於偵查及審判中均自白，且未查獲被告未取得犯罪所得，惟被告所犯一般洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，未形成處斷刑之外部性界限，僅由本院列為後述依刑法第57條規定科刑時之考量因子，併此敘明。
㈣被告就犯罪事實欄一㈠部分，於偵查及審判中均承認參與犯罪
組織犯行，惟其所犯參與犯罪組織罪已與所犯三人以上共同詐欺取財罪想像競合，而從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，如前所述，就想像競合輕罪部分，原得依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑，惟仍應於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事由。㈤被告就犯罪事實欄一㈡部分因著手三人以上詐欺取財而未遂，
為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥被告就犯罪事實欄一㈠部分同時有加重及減刑事由，爰依刑法
第70、71條第1項之規定先加後減之。就犯罪事實欄一㈡部分同時有加重及2種減刑事由，爰依刑法第70、71條第1項之規定先加後減，並遞減輕之。
㈦按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判決可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。本件被告經減刑事由後，已難認有科處最低本刑猶嫌過重之情，又被告加入詐欺集團，就告訴人張羅玉香部分，造成告訴人264萬餘元之損失，告訴人蘇德賢部分雖經警察即時攔阻，然被告係冒用投資公司名義，收取50萬元，惡性非輕，均難認犯罪情狀有何憫恕之處，自不宜再援引刑法第59條酌減其刑。
二、被告宋俊維部分㈠被告就犯罪事實欄一㈠、㈡所為，同時犯有刑法第339之4第1項
第2款及第3款之犯行，均應依詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款規定論處，並依同條第2項規定加重其刑。
㈡被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於114年12月30日
修正，於115年1月21日公布施行，114年12月30日修正前詐欺犯罪危害防制條例（下稱修正前詐欺犯罪危害防制條例）第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條規定「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」而於自白減刑規定「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得」修正為須「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，始得依該條項減輕之要件，並由「必減」改為「得減」，比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，應適用修正前之減刑規定。被告於偵查及審判中均自白，無因本案犯行取得何犯罪所得。又本件因被告宋維俊之供述查獲上游吳翊齊，並再循線查獲其他車手共7人，有新北市政府警察局瑞芳分局115年6月26日新北警瑞刑字第1552612708號函在卷足參（見本院原上訴卷第185頁），堪認有查獲指揮詐欺犯罪組織之人，故就犯罪事實欄一㈠、㈡部分應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段規定減輕其刑。復審酌本件被告係經員警查獲後始供出上游，而非於被害人遭詐騙前即向員警指證，防免犯罪及減低危害有限，僅減輕其刑，不予免除其刑。
㈢另洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及
歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。犯罪事實欄一㈠、㈡所示之犯行，被告於偵查及審判中均自白，未查獲被告取得犯罪所得，且有因其供述查獲上游及共犯，業如上述，惟被告所犯一般洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，未形成處斷刑之外部性界限，僅由本院列為後述依刑法第57條規定科刑時之考量因子，併此敘明。
㈣被告就犯罪事實欄一㈠部分，於偵查及審判中均承認參與犯罪
組織犯行，惟其所犯參與犯罪組織罪已與所犯三人以上共同詐欺取財罪想像競合，而從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，如前所述，就想像競合輕罪部分，原得依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑，惟仍應於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事由。㈤被告就犯罪事實欄一㈡部分因著手三人以上詐欺取財而未遂，
為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥被告就犯罪事實欄一㈠部分同時有加重及減刑事由，爰依刑法
第66條後段、第70、71條第1項之規定先加後減之。就犯罪事實欄一㈡部分同時有加重及2種減刑事由，爰依刑法第66條後段、第70、71條第1項之規定先加後減，並遞減輕之。
㈦按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判決可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。本件被告經減刑事由後，以難認有科處最低本刑猶嫌過重之情，又被告加入詐欺集團，就告訴人張羅玉香部分，造成告訴人264萬餘元之損失，告訴人蘇德賢部分雖經警察即時攔阻，然被告係冒用投資公司名義，收取50萬元，惡性非輕，均難認犯罪情狀有何憫恕之處，自不宜再援引刑法第59條酌減其刑。
參、駁回上訴之理由（被告王麗淳犯罪事實一㈡部分）
一、原審審酌被告正值青壯，竟不思以正當方式賺取所需，為貪圖不法錢財，竟加入詐欺集團負責「取款車手」而參與犯罪組織，與詐欺集團其他成員共同共同為詐騙犯行之分工，並以向告訴人行使偽造私文書、行使偽造特種文書等方式詐欺取財及洗錢未遂，被告坦認犯行，尚未與告訴人和解，本案犯罪事實欄一㈡所示犯行因告訴人蘇德賢察覺有異、配合警方查緝而未遂，幸未造成財產損失，兼衡被告之犯罪動機及符合上開洗錢罪於量刑時應審酌之減輕其刑事由等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，尚屬妥適。
二、被告上訴意旨以：請求援引刑法59條酌減其刑，並從輕量刑云云。按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，經法定減刑事由後，科處有期徒刑1年6月，已屬從輕，難謂有何違反比例、平等原則過苛之情形，又被告此部分犯行不合刑法第59條減刑規定，被告上訴並無理由，應予駁回。
肆、撤銷原判決之理由（被告王麗淳犯罪事實一㈠部分；被告宋俊維部分）原審認被告王麗淳犯罪事實一㈠部分，被告宋俊維部分犯行明確，而予科刑，固非無見。惟被告王麗淳業已與告訴人張羅玉香以132萬4千元達成和解，並當場賠償20萬元，有調解筆錄在卷可憑（見本院第219頁），此部分犯後態度原審未及審酌，難認妥適。又被告宋俊維部分，業經員警函覆經被告宋俊維供述已查獲上游及共犯，業如前述，原判決未及審酌此部分事實，而未依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段、洗錢防制法第23條第3項後段規定減輕其刑，或為量刑參考因子，尚非妥適。被告2人上訴指摘原判決此部分不當，應認有理由。被告2人此部分刑暨經撤銷，原定應執行部分失所附麗，爰一併撤銷。
伍、量刑
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人正值青壯，竟不思以正當方式賺取所需，為貪圖不法錢財，被告宋俊維竟加入詐欺集團負責「監水」、「收水」，被告王麗淳加入詐欺集團擔任「取款車手」，而參與犯罪組織，與詐欺集團其他成員共同為詐騙犯行之分工，並以向告訴人行使偽造私文書、行使偽造特種文書等方式詐欺取財及洗錢既遂及未遂，被告宋俊維坦認犯行，尚未與告訴人和解。本案犯罪事實欄一㈡所示犯行，告訴人蘇德賢幸未造成財產損失，犯罪事實欄一㈠所示犯行，致告訴人張羅玉香受264萬8千元損失，被告王麗淳已與其達成和解，賠償部分損失，被告宋俊維尚未與告訴人張羅玉香達成和解等情；兼衡被告2人參與本案犯罪分工角色，被告王麗淳高職畢業、案發當時做業務、月收入三萬多，單親需扶養2名小孩；被告宋俊維高中肄業、案發當時做重機械、月收入4萬2千元，需負擔家中經濟，即被告2人符合上開洗錢罪，參與犯罪組織罪於量刑時應審酌之減輕其刑事由等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
二、不定刑說明按已經裁判定應執行刑確定之各罪，如再就其各罪之全部或部分重複定應執行刑，均屬違反一事不再理原則，不以定刑之各罪範圍全部相同者為限。（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。本件被告王麗淳上揭撤銷部分與駁回上訴部分，共2罪；被告宋俊維撤銷部分共2罪，均為數罪併罰案件，有可合併定應執行刑之情況，揆諸前開說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定。本院不另定應執行刑，附此說明。
三、至被告宋俊維上訴意旨雖請求為緩刑宣告，惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條定有明文，被告本件就犯罪事實欄一㈠所示犯行，業經本院宣告超過2年以上之有期徒刑，不合緩刑要件，故不予宣告緩刑。又宣告有期徒刑9月部分，嗣於判決確定後，應與前揭有期徒刑2年2月部分定應執行刑，而依刑法第51條第5款前段規定，刑度不得低於2年2月，自亦無宣告緩刑實益，故不予宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
詐欺犯罪危害防制條例第44條犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：
一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之1。
二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。
三、教唆、幫助或利用未滿十八歲、滿八十歲或非本國籍人士犯罪或與之共同實施犯罪。
前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1項之罪者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。
犯詐欺犯罪，非屬刑事訴訟法第284條之1第1項之第一審應行合議審判案件，並準用同條第2項規定。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。