臺灣高等法院刑事判決115年度原上訴字第74號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 李佳銘選任辯護人 謝宗安律師(法扶律師)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度原訴字第65號，中華民國114年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第22797號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第22950號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李佳銘所處之刑（含宣告刑、定應執行刑及緩刑部分）均撤銷。李佳銘所犯販賣第二級毒品罪，共貳拾參罪，各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。
事實及理由
一、本院審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一
部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
㈡查檢察官於本院審理時言明僅就量刑部分提起上訴（見本院
卷第80頁），被告李佳銘則未上訴，是以本件上訴範圍只限於原判決對被告所處之刑部分，就本案犯罪事實、論罪及沒收部分，均如第一審判決所記載（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於本案販賣第二級毒品之次數多達23次，而被告於本院114年度原上訴字第263號判決(下稱前案判決)中經認定販賣第二級毒品四氫大麻酚5公克、價金為新臺幣(下同)8,000元而判處有期徒刑1年10月，此與本案所販賣之毒品種類相同，且本案23次販賣第二級毒品中亦不乏販賣毒品數量為5公克、價格為相近之7,000元之交易情形，原審竟均判處有期徒刑1年8月，與前案相較顯有失衡，原審量處之刑度顯屬過輕；再者，原審雖就各罪均量處有期徒刑1年8月，然本件被告販賣第二級毒品多達23次，原審合併定應執行刑僅為有期徒刑2年，自有不當；又前案判決，業經最高法院以115年度台上字第744號判決上訴駁回確定，因此本件被告不符合刑法第74條第1項緩刑宣告之要件，基上，原判決所處量刑及定應執行刑均過輕，請改判較重之刑度，並就緩刑部分一併撤銷等語。
三、經查：㈠原判決認定被告所犯，均係毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪，並均依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定，遞減其刑。
㈡本案並無刑法第59條之適用⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。
⒉被告所犯販賣第二級毒品之23次犯行，均已依毒品危害防制
條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，業如前述，相較毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑，已減輕甚多。再者，衡以被告無視於政府反毒政策及宣導，明知販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，仍甘冒重典多次販賣毒品，復考量被告正值青壯，四肢健全，並無不能謀生之情事，尤應依循正軌獲取所得，其於本案所為，相較於安分守己者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、撤銷改判部分之理由及量刑之說明㈠原審就被告販賣第二級毒品之23罪，予以科刑，並予以緩刑之諭知，固非無見。惟：
⒈按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對
有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院101年度台非字第310號判決意旨參照）。觀諸原判決於量刑時固有審酌被告犯後坦承犯行，酌以其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之分工情形及獲利程度及被告自述之智識程度及家庭狀況等一切情狀。惟被告於原審判決前已因販賣第二級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院於114年5月19日以114年度原訴字第7號判決判處有期徒刑1年10月、11月，定其應執行刑為有期徒刑2年，並給予緩刑之諭知，因被告不服提起上訴，經本院於114年11月6日以114年度原上訴字第263號判決駁回上訴等情，此有本院114年度原上訴字第263號判決及法院前案紀錄表等件在卷可參(見本院卷第60至71頁)，且本案各次所販賣之第二級毒品之數量及金額程度有別，原審就各次犯行均量處最輕刑度(有期徒刑1年8月)，就販賣毒品犯行所生之社會危害程度而言，難認已符比例原則。再者，定應執行刑時，基於雙重評價禁止之原則，應著眼於整體犯罪間之關係及整體社會復歸可能性。查被告就本案全部犯罪之整體罪名及罪質悉屬相同，犯罪時間從113年2月至113年9月時間長達半年以上，全部犯罪次數高達23次，販賣對象有6人，所販賣毒品之金額均高達千元以上(合計新臺幣【下同】7萬1,200元)，被告獲得販賣毒品金額20%作為報酬(合計1萬4,240元)，整體觀之，敵視法律及危害社會之程度皆非輕微。原判決所定應執行刑固在刑法第51條第5款所規定之各刑中最長期1年8月以上，各刑合併之刑期以下之範圍內，與刑法第51條第5款所定之外部界限並無違背(即有期徒刑30年)，但距離下限僅有4月，未能充分反應整體23罪之惡性及結果嚴重性，亦有未洽。
⒉關於緩刑部分⑴按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、
拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第74條第1項第1款定有明文，因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院79年台非字第136號判決意旨參照）。又前受有期徒刑之宣告確定，雖經同時諭知緩刑，苟無刑法第76條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院84年台非字第316號判決意旨參照）。
⑵查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法
院以114年度原訴字第7號判決判處應執行有期徒刑2年，並宣告緩刑，嗣分別經本院以114年度原上訴字第263號判決及最高法院以115年度台上字第744號判決駁回上訴，於115年2月4日確定一節，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是以本案被告業已經法院判處有期徒刑確定，雖同時諭知緩刑，然無刑法第76條所定刑之宣告失其效力之情形，揆諸上開說明，本件依法即不得宣告被告緩刑，原審未及審酌上情，遽為被告本案緩刑之宣告，於法不合。
⒊基上，檢察官上訴指摘原判決量刑及定應執行刑過輕，並主
張原審宣告緩刑不當，均為有理由，應由本院將原判決關於被告刑之部分（含宣告刑、定應執行刑及緩刑部分）予以撤銷改判。㈡爰審酌被告不思以正當方式賺取金錢，無視於國家杜絕毒品
危害之禁令，多次販賣第二級毒品，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該。復考量各次販賣之毒品數量、所得金額、獲得報酬等犯罪情節及所生危害，兼衡被告犯後坦承犯行之犯後態度，再參酌被告之犯罪動機、目的、手段，暨被告自陳大學肄業之智識程度，與母親及哥哥同住，目前從事清潔人員，月收入約2 萬8,950元家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。
五、不予宣告定應執行刑之說明關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告除本案犯行外，另涉犯其他相類似案件，經判決論罪科刑確定，有法院前案紀錄表在卷可按，是被告本案所犯各次犯行，顯有得合併定執行刑之情況，據上說明，宜俟被告所犯數罪全部確定後，由最後判決法院對應檢察署之檢察官聲請裁定為妥，故於本件不予定應執行刑，併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官陳慧玲提起上訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 廖建傑法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志中 華 民 國 115 年 4 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 原判決相關犯罪事實 原判決罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 原判決附表編號1部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 2 原判決附表編號2部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 3 原判決附表編號3部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 4 原判決附表編號4部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 5 原判決附表編號5部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 6 原判決附表編號6部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年拾月。 7 原判決附表編號7部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年拾月。 8 原判決附表編號8部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年拾月。 9 原判決附表編號9部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年拾月。 10 原判決附表編號10部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 11 原判決附表編號11部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 12 原判決附表編號12部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 13 原判決附表編號13部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年拾月。 14 原判決附表編號14部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 15 原判決附表編號15部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 16 原判決附表編號16部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 17 原判決附表編號17部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 18 原判決附表編號18部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 19 原判決附表編號19部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 20 原判決附表編號20部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 21 原判決附表編號21部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 22 原判決附表編號22部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。 23 原判決附表編號23部分 李佳銘犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月。 處有期徒刑壹年玖月。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決114年度原訴字第65號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 李佳銘 ○ 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段00號選任辯護人 謝宗安律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第22797號）及移送併辦（114年度偵字第22950號），本院判決如下：
主 文李佳銘犯販賣第二級毒品罪，共貳拾參罪，各處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程伍場次。
扣案新臺幣壹萬肆仟貳佰肆拾元沒收。
事 實
一、李佳銘明知第二級毒品四氫大麻酚為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，依法不得非法販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品四氫大麻酚之犯意，於附表「販賣時間」欄所示時間，在附表「地點」欄所示地點，販賣附表「金額」欄及「數量」欄所示數額之第二級毒品四氫大麻酚，或含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸彈予附表「購買人」欄所示之人。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件檢察官、被告李佳銘及其辯護人於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前（本院卷二第45頁），皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（他字第10946號卷第561-563頁、本院卷二第44、112頁），核與證人劉培倫於警詢及偵查中之證述（他字第10946號卷第47-53、69-73、589-591頁、偵字第22950號卷一第169-175頁、偵字第22950號卷二第423-425頁）、證人劉辰相於警詢及偵查中之證述（偵字第22950號卷一第95-100、107-1
17、119-120、121-124、127-131頁、他字第10946號卷第601-603頁、偵字第22950號卷二第427-429頁）、證人魏君澤於警詢及偵查中之證述（他字第10946號卷第89-94、147-149頁、偵字第22950號卷二第3-8頁）、證人林秋帆於警詢及偵查中之證述（他字第10946號卷第155-159、203-205頁、偵字第22950號卷二第63-67頁）、證人劉彥宏於警詢及偵查中之證述（他字第10946號卷第213-218、253-255頁、偵字第22950號卷一第279-284頁）、證人陳顥於警詢及偵查中之證述（他字第10946號卷第263-268、641-344頁、偵字第22950號卷一第323-329頁）、證人劉子靖於警詢及偵查中之證述（他字第10946號卷第347-353、403-406頁、偵字第22950號卷二第233-239頁）、證人余成皓於警詢及偵查中之證述（他字第10946號卷第419-431、531-535頁、偵字第22950號卷二第121-133頁）、證人王亮鈞於警詢及偵查中之證述（偵字第22950號卷二第293-297、299-303、311-315頁）大致相符，並有證人劉培倫之114年1月6日指認犯罪嫌疑人紀錄表（他字第10946號卷第55-59頁、偵字第22950號卷一第177-181頁）、匯款人李佳銘、受款人劉培倫之郵政匯款收據3張、署押為劉培倫之手寫信1份（他字第10946號卷第61頁、偵字第22950號卷一第77-81、183頁）、通訊軟體LINE暱稱「佳銘」（即被告）與「澤」（即證人魏君澤）之對話紀錄、手機備忘錄截圖（他字第10946號卷第81-88、119-137頁、偵字第22950號卷一第399-406頁、偵字第22950號卷二第33-51頁）、證人魏君澤之114年4月2日指認犯罪嫌疑人紀錄表（他字第10946號卷第95-99頁、偵字第22950號卷二第9-13頁）、證人林秋帆之114年4月2日指認犯罪嫌疑人紀錄表（他字第10946號卷第161-165、偵字第22950號卷二第69-73頁）、證人林秋帆之手機（IMEI：000000000000000，門號0000000000號）基本資料、社群媒體臉書暱稱「FanLin」（即證人林秋帆）與「劉培倫」對話紀錄、指認交易地點之Goog
le map街景圖截圖（他字第10946號卷第167-177頁、偵字第22950號卷二第75-85頁）、被告與臉書暱稱「劉彥宏」（即證人劉彥宏）之對話紀錄、手機備忘錄截圖（他字第10946號卷第209-211頁、偵字第22950號卷一第275-277頁）、證人劉彥宏之114年4月2日指認犯罪嫌疑人紀錄表（他字第10946號卷第219-22頁、偵字第22950號卷一第285-289頁）、證人劉彥宏之手機（IMEI：000000000000000，門號0000000000號）基本資料、與臉書暱稱「劉培倫」對話紀錄截圖、勘查採證同意書（他字第10946號卷第225-226、239頁、偵字第22950號卷一第291-292、305頁）、被告與臉書暱稱「陳顥」（即證人陳顥）之對話紀錄、手機備忘錄截圖（他字第10946號卷第260-262頁、偵字第22950號卷一第320-322頁）、證人陳顥之114年4月2日指認犯罪嫌疑人紀錄表（他字第10946號卷第271-275頁、偵字第22950號卷一第331-333頁）、證人劉子靖之114年4月2日指認犯罪嫌疑人紀錄表（他字第10946號卷第355-357頁、偵字第22950號卷二第241-243頁）、證人劉子靖之114年4月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、毒品初步鑑驗報告書（他字第10946號卷第361-365、377頁、偵字第22950號卷二第247-251、263、265頁）、被告與臉書暱稱「劉子靖」（即證人劉子靖）之對話紀錄、手機備忘錄截圖（他字第10946號卷第526-530頁、偵字第22950號卷二第228-232頁）、被告與LINE暱稱「余成皓」（即證人余成皓）之對話紀錄、手機備忘錄截圖（他字第10946號卷第409-415頁、偵字第22950號卷二第111-117頁）、證人余成皓之114年4月2日指認犯罪嫌疑人紀錄表（他字第10946號卷第447-451頁、偵字第22950號卷二第149-153頁）、被告與另案購毒者王亮鈞交易之監視器錄影畫面、網咖會員資料、Google map路線圖截圖（偵字第22950號卷一第63-71頁）、另案購毒者王亮鈞提出之與通訊軟體Telegram暱稱「Liu Allenblow」（門號+000000000000）對話紀錄翻拍照片、門號0000000000號之繳費紀錄及監視器畫面截圖（偵字第22950號卷一第73-76頁）、證人即另案購毒者王亮鈞之113年8月2日、9月12日指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵字第22950號卷二第305-309、317-321頁）、證人即另案購毒者王亮鈞之113年8月2日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、臺北市政府警察局113年北市鑑毒字第313號鑑定書（偵字第22950號卷二第325-329、335-339、351頁）、證人即另案購毒者王亮鈞之自願受採尿同意書、檢體真實姓名對照表、濫用藥物檢驗報告（偵字第22950號卷二第341-345頁）、被告之113年10月29日指認犯罪嫌疑人紀錄表共2份（偵字第22950號卷一第43-45、47-49頁）、毒品上游劉辰相住○○路○○○○○○○○○○○○○00000號卷一第57頁）、被告扣案手機（IMEI：000000000000000，門號0000000000號）之基本資料、Telegram對話紀錄、手機備忘錄截圖（偵字第22950號卷一第83-93頁）、證人即毒品上游劉辰相（暱稱Eko）與暱稱「Jason」（即被告）、「北監會客菜」等人之LINE對話紀錄截圖（偵字第22950號卷一第151-160頁）、被告之113年10月7日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵字第22950號卷一第187-191頁）、被告之113年10月7日搜索扣押現場、扣押物品照片、毒品初步鑑驗報告書（偵字第22950號卷一第000-000-000頁）、被告之自願受採尿同意書、檢體監管紀錄表（偵字第22950號卷一第209-211頁）、證人即毒品上游劉辰相之113年11月7日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵字第22950號卷一第223-225頁）、臺北市政府警察局中山分局114年10月28日北市警中分刑字第1143082656號函暨該分局114年7月8日北市警中分刑字第1143062481號刑事案件報告書（本院卷二第69-77頁）、臺北地檢署檢察官114年度偵字第22950號追加起訴書（本院卷二第79-87頁）、臺北市政府警察局中山分局114年3月27日北市警中分刑字第1143051611號函暨職務報告1份（本院114年度原訴字第7號卷，下稱另案卷，第89-92頁）、臺北地檢署檢察官113年度偵字第38524號、114年度偵字第1528、11222、11223號起訴書（本院另案卷第121-129頁）等資料附卷足憑，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
二、又販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定（最高法院111年度台上字第3092號刑事判決意旨參照）。再者，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而有其獨特之販售通路及管道，且毒品價格非低、取得不易，向為政府查禁森嚴、重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端對無特殊親誼之人交易之理。質言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為（最高法院107年度台上字第140號判決、103年度台上字第3862號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中供稱：我賣大麻煙彈1顆新臺幣（下同）3,500元，大麻煙草1克1,000到1,700元，我可以拿到賣出去金額的2成等語（偵字第22950號卷一第52頁），是被告就其所犯販賣第二級毒品犯行、意圖販賣而持有第二級毒品犯行，具有營利意圖及事實，至屬明確。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、按四氫大麻酚為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。且被告就附表編號1至23所示歷次販賣第二級毒品行為，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之減輕事由㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經查，被告就本件23次販賣第二級毒品犯行，經被告於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，揆諸上開規定，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項規定
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查，被告於警詢及偵查中供出上游劉辰相（偵字第22950號卷一第39、52頁），而警方依被告上開供述，因而查獲毒品來源即劉辰相，並於114年7月8日移送臺北地檢署偵辦，嗣經臺北地檢署檢察官以114年度偵字第22950號追加起訴等情，有臺北市警察局中山分局114年10月28日北市警中分刑字第1143082656號函暨刑事案件報告書、前開追加起訴書存卷可查（本院卷二第69-87頁），足認被告就本案犯罪事實已供出毒品來源，並因而查獲，是就其本案23次販賣第二級毒品罪之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈢復按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕
其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2」，另同法第71條第2項規定「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是若同時具備毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同法條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第630、1380、1746號判決意旨參照）。是以，被告就本案23次販賣第二級毒品犯行，有上述毒品危害防制條例第17條第2項、第1項刑之減輕事由，均應先依同條第2項、第1項之順序，依法遞減之。
㈣刑法第59條之說明：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，辯護人固以本件毒品上游劉辰相為被告高職時期之同學，向被告兜售大麻，2人因此成為大麻之主顧關係，被告僅係承接劉辰相、另案被告劉培倫原有客群，犯罪所得不多，犯後已知悔悟，並積極配合警方查獲上游，請考量被告年紀尚輕，目前有穩定工作及正常生活，認被告本案犯罪情狀於客觀上應足以引起一般人同情，倘科以販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑，猶嫌過重，爰請依刑法第59條規定，減輕其刑等語。惟本院審酌被告知悉毒品具有成癮性且戕害人體身心健康甚鉅，為國家嚴格查緝之違禁物，仍無視政府之禁令，為圖個人私利販售毒品予他人，不僅擴大毒品流通，更對社會風氣及治安造成危害，客觀上難認有何情堪憫恕之處，且被告前已適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減輕其刑，其法定刑已有減輕，客觀上並無情輕法重，而有情堪憫恕之情形，故無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害人體身心健康及社會治安，卻不思以正途獲取金錢，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，與他人共同違法持有並販賣毒品以牟利，所為助長毒品流通，對社會治安造成莫大危害，所為實不可取，惟念被告犯後坦承全部犯行，酌以其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之分工情形及獲利程度、於本院審理中自承高職畢業、未婚、無子女，從事清潔工作、月收入約28,000元(本院卷二第114頁)等情，就被告本案23次犯行，各量處如主文第1項所示之刑。另衡酌被告本案所犯均為毒品相關犯罪，犯罪時間非長且密接，各次販賣第二級毒品之數量、金額亦非鉅，並斟酌被告所犯數罪所反應之行為人人格特性、犯罪傾向、整體犯罪非難評價等一切情狀，就被告本案所犯之罪，定其應執行之刑如主文第1項所示。
四、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起起算；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：…五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240 小時以下之義務勞務…，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5款明定。復按刑法第74條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言；又所謂宣告其刑之裁判確定，係指檢察官及被告雙方當事人對該裁判在法律上已無聲明不服之方法而言（司法院院解字第2918號解釋、最高法院87年度台非字第168號判決及111年度台上字第2484號判決要旨參照）。查被告另有違反毒品危害防制條例等案件，前經判處罪刑，惟於本案判決前，該案尚未確定，是依前揭說明，被告仍符合刑法第74條第1項緩刑之要件。是被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷可稽，被告因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，並供出上游，足徵悔意，信其經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併予宣告被告緩刑5年，以啟自新。又審酌被告本案情節，本院認雖得予被告緩刑宣告，以利更生，惟應課予一定條件之緩刑負擔，以使其生警惕之心，為使被告能自本案中深切記取教訓，促使其尊重法律規範秩序及強化法治觀念，俾導正偏差行為，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款及第8款規定，命被告於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及參加法治教育課程5場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。又倘被告未履行本判決上開所諭知之負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依法聲請撤銷上開緩刑宣告，附此敘明。
五、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。查被告於偵查中及本院審理時均供承：我每次販毒可以拿到賣出去金額的2成，扣案現金38,000元有包含本案販毒的報酬等語（偵22950號卷一第52頁、本院卷二第112頁），堪認被告就附表所示23次販賣第二級毒品犯行，各獲如附表「報酬」欄所示之報酬，共14,240元（計算式詳如附表「報酬」欄所示），且核屬其本案犯行之犯罪所得，爰依前揭規定宣告沒收。至扣除犯罪所得之其餘現金23,760元（計算式：38,000-14,240=23,760），因卷內並無證據足證亦為被告犯罪所得，自無從依前揭規定宣告沒收之，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃振城提起公訴及移送併辦，檢察官陳慧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
刑事第十一庭審判長 法 官 林記弘
法 官 鄭雅云法 官 林 容上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪婉菁中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 購買人 販賣時間 地點 金額 （新臺幣） 數量 報酬 1 魏君澤 113年8月1日21時55分許 新北市○○區 ○○路0段00巷00號 1,000元 1克 200元（計算式：1,000元×20%=200元） 2 魏君澤 113年8月7日18時18分許 臺北市○○區 ○○路000號 3,000元 2克 600元（計算式：3,000元×20%=600元） 3 魏君澤 113年8月13日17時57分許 臺北市○○區 ○○街00號 1,000元 1克 200元（計算式：1,000元×20%=200元） 4 魏君澤 113年9月7日17時5分許 臺北市○○區 ○○○路000號第一銀行○○分行 1,000元 1克 200元（計算式：1,000元×20%=200元） 5 魏君澤 113年9月21日16時50分許 臺北市○○區 ○○○路000號 第一銀行○○分行 1,000元 1克 200元（計算式：1,000元×20%=200元） 6 林秋帆 113年4月17日18時02分許 臺北市○○區 ○○○路000號 7,000元 5克 1,400元（計算式：7,000元×20%=1,400元） 7 林秋帆 113年5月7日16時47分許 臺北市○○區 ○○路000號 7,000元 5克 1,400元（計算式：7,000元×20%=1,400元） 8 林秋帆 113年6月1日23時48分許 臺北市○○區 ○○街000號 7,000元 5克 1,400元（計算式：7,000元×20%=1,400元） 9 林秋帆 113年7月26日23時18分許 臺北市○○區○○○路0段000號 7,000元 5克 1,400元（計算式：7,000元×20%=1,400元） 10 劉彥宏 113年2月28日19時47分許 臺北市中正區 公館捷運站 3,000元 2克 600元（計算式：3,000元×20%=600元） 11 陳顥 113年5月3日20時28分許 臺北市○○區 ○○街000號 3,600元 3克 720元（計算式：3,600元×20%=720元） 12 陳顥 113年5月9日22時許 臺北市○○區 ○○○路0段0號 3,600元 3克 720元（計算式：3,600元×20%=720元） 13 陳顥 113年5月28日16時28分許 臺北市○○區 ○○路000號 6,500元 5克 1,300元（計算式：6,500元×20%=1,300元） 14 余成皓 113年8月24日20時20分許 臺北市○○區○○○路0段000號 摩斯漢堡前 3,000元 煙草 或 煙彈 600元（計算式：3,000元×20%=600元） 15 余成皓 113年8月29日18時10分許 臺北市○○區○○○路0段000號 摩斯漢堡前 3,000元 煙草 或 煙彈 600元（計算式：3,000元×20%=600元） 16 余成皓 113年9月17日18時20分許 臺北市○○區○○街○○○○○○00000號卷第429頁） 3,000元 煙草 或 煙彈 600元（計算式：3,000元×20%=600元） 17 劉子靖 113年4月10日23時33分許 臺北市大安區 某超商 1,500元 1克 300元（計算式：1,500元×20%=300元） 18 劉子靖 113年4月16日16時33分許 臺北市中正區 公館捷運站附近 1,500元 1克 300元（計算式：1,500元×20%=300元） 19 劉子靖 113年5月11日22時27分許 臺北市○○區 ○○○路0段0號星巴克 1,500元 1克 300元（計算式：1,500元×20%=300元） 20 劉子靖 113年5月18日18時47分許 不詳地點 1,500元 1克 300元（計算式：1,500元×20%=300元） 21 劉子靖 113年5月23日20時21分許 不詳地點 1,500元 1克 300元（計算式：1,500元×20%=300元） 22 劉子靖 113年5月30日19時52分許 不詳地點 1,500元 1克 300元（計算式：1,500元×20%=300元） 23 劉子靖 113年7月19日15時44分許 臺北市○○區 ○○路0段000號 1,500元 1克 300元（計算式：1,500元×20%=300元） 合計 14,240元