臺灣高等法院刑事判決115年度原上訴字第89號上 訴 人即 被 告 張精武指定辯護人 曾沛筑律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度原金訴字第64號，中華民國114年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第36753、37094號、110年度少連偵字第243號、110年度偵字第1879、2743、2824、3321、3795、5836、6945、7026、7153、10553、13346、15195、23490號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張精武應執行刑部分撤銷。
其餘上訴駁回。
張精武上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌月。
理 由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件僅被告張精武（下稱被告）對原審判決關於量刑部分提起上訴（原上訴卷第193-194、431-434頁），檢察官未上訴。依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯罪，悔意深切，並已和被害人等達成和解，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並再予從輕量刑等語。
三、新舊法比較（詐欺犯罪危害防制條例之制定部分）：㈠按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法 第
1條前段定有明文。被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日公布，於同年8月2日生效，復於115年1月21日再經修正，並於同年1月23日生效施行。而被告所犯為刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，並無詐欺犯罪危害防制條例第44條第1、3項所列情形，且其行為時並無該條例處罰規定，依上開說明，並無適用該條例論罪之問題。
㈡115年1月23日修正生效前詐欺犯罪危害防制條例第47條原規
定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。而行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，無須為新舊法之整體比較適用，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。而修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1、2項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」上開修正自白減刑之條件不同，而屬法定減輕事由之條件變更，亦屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象，且以修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定較有利於行為人。
四、刑之減輕事由：㈠本件被告於偵查、原審及本院審理時均自白加重詐欺之犯罪
事實，且遍查全卷並無證據證明被告本案確有獲取犯罪所得，即無自動繳交之問題，應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
㈡另遍查全卷，本案並無因被告之供述而使司法警察機關或檢
察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織者之情形，自無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段減輕或免除其刑規定之適用。㈢至被告與辯護人雖請求依刑法第59條規定減輕其刑等語。惟
按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決要旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之。本院審酌近來詐欺集團盛行，對於社會秩序危害甚大，被告不思以正途賺取錢財，竟參與詐欺集團擔任取簿手，而以集團式、專業分工之犯罪模式詐騙民眾，所為助長詐欺犯罪之猖獗，致使如本院判決附表一所示告訴人、被害人遭受損失，觀其犯罪之情狀，實難認另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處；縱考量被告犯後坦承犯行、且與告訴人、被害人達成和解並賠償其等損失等情形，亦難據為憫恕之理由，自無刑法第59條規定適用之餘地。
五、上訴駁回之理由（即各罪宣告刑部分）：㈠被告本案犯行，依其犯罪情狀尚難認有情輕法重之憾，並無
刑法第59條規定之適用，業經論述如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合。
㈡又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。
㈡原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，並以行為人之責
任為基礎，審酌被告正值青年，卻不思循正當管道獲取財物，參與詐欺集團行騙，其與本案詐欺集團成員合作，而以原審判決附表一之一（即本院判決附表一）各編號所示方式詐取被害人之金融帳戶，所為已造成各該告訴人、被害人受有一定損失，並嚴重危害社會治安，所為實有不該，量刑本不宜從輕；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，惟其犯後迄至原審判決前均未與上開告訴人、被害人達成和解，亦未賠償上開告訴人、被害人所受損害，另兼衡其於警詢及原審審理中所自陳之智識程度、家庭經濟及生活狀況、各被害人之受害輕重程度、素行等一切情狀，分別量處如本院判決附表一所示「罪名及宣告刑」欄所示之刑。經核原審已詳細斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，量刑自無不當或違法。
㈢至於被告上訴後固與如本院判決附表一所示被害人、告訴人
達成調解、和解，並賠付其等損失，有本院調解筆錄、和解筆錄在卷可稽（審原上訴卷第263頁、原上訴卷第509-510、513-514頁），然原審經適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後，就如原審判決附表一之一所示各罪均已量處最低刑度，本院無從就各該編號所示罪刑部分再予參酌此部分犯後態度而量處更輕之刑，且此部分量刑因子另於定應執行刑時予以考量（詳後述）。是被告上訴請求撤銷原審各罪宣告刑，改量處更輕之刑，核無理由，應予駁回。
六、撤銷原判決之理由（即原判決關於定應執行刑部分）：㈠按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。㈡被告提起上訴後，已與如本院判決附表一所示被害人、告訴
人均達成和解，並全額賠付其等損失，而告訴人潘佩伶亦具狀表示不再追究被告之民、刑事責任，請求對被告從輕量刑，並撤回告訴等情，有前引本院調解筆錄、和解筆錄、刑事撤回告訴狀、調解條件履行確認書可佐（審原上訴卷第263頁、原上訴卷第509-510、513-515、519頁），已減輕上開被害人民事求償之訟累，此部分量刑基礎已有不同，原審未及審酌上情所呈現被告之人格特質，以及對其施以矯正之必要性、將來社會復歸之可能性等一切情狀，就被告前揭罪刑所為應執行刑之量定，容有未恰。
㈢從而，被告提起上訴主張其已與被害人、告訴人達成調、和
解，並賠付損失，原審所定刑度過重，請求再予從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決關於應執行刑部分予以撤銷改判。㈣本院審酌被告所犯2次加重詐欺取財罪，犯罪時間為同一日，
且係出於相同之犯罪動機、犯罪手法、型態與情節雷同、所侵害之法益均為財產法益，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，罪質非難重複程度較高。依據前揭說明，本於罪責相當性之要求，在前揭內、外部性界線範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌其各次犯行之不法與罪責程度、數罪對法益侵害之加重效應、罪數反映之被告人格特性與犯罪傾向、犯後與各該告訴人、被害人達成調、和解並已履行完畢，已見其有悔改之心，難認被告有明顯強烈之法敵對意識，及對被告施以矯正之必要性等情，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則，定應執行刑如主文第3項所示。
七、不予宣告緩刑之說明：㈠被告上訴請求為緩刑之宣告云云。惟按「受2年以下有期徒刑
、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。該條所謂「因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，係指前案刑之宣告已經確定者而言，至前案之宣告刑已否執行，前案與本案之犯罪時間孰先孰後，均非所問。故該條所謂「未曾」，係以本案法院之「裁判時」為判斷時點，而非以本案「犯罪行為時」為計算時點（即本案犯罪時間必然在前案犯罪時間之後），此觀該條係以「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之『宣告』，而有下列情形之一」為前提要件，益臻明確（最高法院115年度台上字第282號判決意旨參照）。㈡查被告前因詐欺案件，經原審法院以110年度原簡字第3號判
決判處有期徒刑1年2月、1年2月、7月，應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定，復經撤銷緩刑確定；又因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以111年度金訴字第1143號判決判處有期徒刑1年2月、1年1月，應執行有期徒刑1年4月，案經上訴，經本院以111年度原上訴字第235號判決，就原判決判處有期徒刑1年1月部分撤銷，改判處有期徒刑6月，其餘上訴駁回，於112年3月11日確定；上開案件所示之罪刑，經本院以112年度聲字第3327號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，甫於114年4月8日執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可憑（原上訴卷第47-48頁），則被告因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，且執行完畢迄今未逾5年，核與刑法第74條第1項緩刑要件不符，無從併為緩刑之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官吳明嫻提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 何孟璁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雁婷中 華 民 國 115 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一(即原審判決附表一之一)：張精武加入本案詐欺集團所負責之取簿犯行編號 告訴人或被害人 施用詐術日期、方式 寄送時間 提供金融帳戶帳號 取包裹行為人、時間、地點 罪名及宣告刑 1 被害人陳羽軒 109年11月初佯以租存簿、每月可領四萬五千元。 109年11月10日下午4時許 台新國際商業銀行 00000000000000號帳戶 張精武於109年11月12日下午12時2分許在桃園市○○區○○街000○0號全家便利商店龍安門市領取。 張精武犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 證據： ⒈被害人陳羽軒之證述(110偵7026第31~32頁) ⒉桃園市政府警察局桃園分局偵查隊蒐證照片-109年11月12日張精武至超商領取被害人包裹之監視器畫面(110偵7026第35~39頁) 2 告訴人潘佩伶 109年11月9日晚間7時許佯以家庭代工、出借臉書帳號及租借銀行帳戶有報酬。 109年11月10日晚間7時13分許 中華郵政股份有限公司 00000000000000號帳戶 張精武於109年11月12日下午5時39分前之不詳時間在新北市○○區○○○路000號全家便利商店汐止福望門市領取。 張精武犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 證據： ⒈告訴人潘佩伶之證述(110偵13346第9~12頁) ⒉告訴人潘佩伶之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表(110偵13346第17~19頁) ⒊告訴人潘佩伶提供其郵局存簿影本(110偵13346第21~23頁) ⒋告訴人潘佩伶提供其與詐騙集團LINE對話紀錄及臉書求職貼文(110偵13346第25~32頁)