臺灣高等法院刑事判決115年度原上訴字第81號上 訴 人即 被 告 宋冠熙義務辯護人 柯林宏律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度審原金訴字第41號，中華民國114年8月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第52196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收部分，均撤銷。
上開撤銷部分，宋冠熙處有期徒刑陸月。扣案洗錢之財物新臺幣拾伍萬元、IPHONE 8 智慧型手機(IMEI：000000000000000) 壹支、現金新臺幣拾陸萬伍仟元均沒收。
其他上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，上訴人即被告宋冠熙（下稱被告）於本院審理時明示僅就原判決之刑（含未諭知緩刑）及沒收部分提起上訴，對於原判決事實、所犯法條等部分不上訴（見本院卷第32頁至第33頁），是本院審理範圍為被告之刑（含未諭知緩刑部分）及沒收，不及於原判決認定之事實及所犯法條，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告父親領有殘障手冊、母親罹患癌症，家中兩位姐姐均已出嫁，只有被告一人照顧父母，還有一個六月大之嬰兒需撫養，請求宣告緩刑，給予被告自新之機會等語。
三、刑之審酌事項：㈠新舊法比較：
⒈被告行為後，洗錢防制法於民國113年7月31日修正公布全文
，自同年8月2日起施行，將修正前第14條之條次變更為第19條，新法復就洗錢之財物或財產上利益是否達1億元以上，區分不同刑度，本案原判決有關罪名之認定(含新舊法之比較適用)，不在被告上訴範圍，本院自無庸贅予論述洗錢防制法之新舊法比較（洗錢防制法有關自白減刑之新舊法比較適用，詳後述）。
⒉本案適用洗錢防制法有關自白減刑規定之說明：
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。⑵本案就被告應整體適用修正後洗錢防制法之規定（依原審認
定之罪名不在上訴範圍）。查被告於偵查、審判中均自白本案洗錢犯行（見偵35135卷第103頁、偵52196卷第28頁至第29頁、原審卷第57頁、第62頁），而依被告於檢察官偵訊時供稱：「（你的獲利怎麼算？）我經手款項的3%，我收款之後會先扣掉3%的款項，剩下的上繳給凱鈞哥。」等語（見偵35135卷第101頁反面）；再者，被告本案收取之款項業經扣案（見偵35135卷第65頁），可見其未及將該所得之3%納為己有，尚難認其本案已獲取犯罪所得，而無自動繳回之問題。是被告所為符合修正後洗錢防制法第23條第3項自白減刑之規定。惟係屬想像競合之輕罪，爰於依刑法第57條量刑時列入參酌事項即可。
⒊被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於113年7月31日
修正公布，復於114年12月30日修正，於115年1月21日公布施行，114年12月30日修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。舊法僅須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行並自動繳交犯罪所得，即可獲邀減刑寬典，且法院無減刑與否之裁量權限；新法則須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始能獲邀減刑寬典，且法院對於減刑與否具有裁量空間；經比較新舊法，新法將舊法之「應減」改為「得減」，且行為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於舊法所規定之犯罪所得，行為人因而負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，難再因自動繳交與詐欺犯罪被害人所受損害顯不相當之犯罪所得，即能獲得減刑處遇，新法並無較有利於被告，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段較有利於被告；又本案被告於偵查、原審及本院審理時均自白所犯三人以上共同詐欺取財罪，且本案亦未有獲取犯罪所得，而無自動繳回之問題，被告本案所為自有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑之適用。
⒋按犯組織犯罪防制條例第3條之罪於偵查及歷次審判中均自白
者，減輕其刑，同條例第8條第1項後段定有明文。經查，被告於偵查、原審及本院審理中，對於上開犯行均坦承不諱，合於上開減刑之規定，然經合併評價後，既依想像競合犯從一重依刑法之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，依前揭意旨，自無從再適用上開規定減刑，惟本院於後述量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。
四、撤銷原判決（關於刑及沒收部分）之理由：㈠原審調查後，對被告予以科刑及沒收，固非無見。惟查：⑴被
告本案有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑之適用，原審認無法依該規定減輕被告刑度，容有未合。⑵本案應予沒收之物均已扣押，即無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，原審就此部分於主文諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」等語，亦有未洽。被告上訴指摘原判決量刑過重及沒收不當，非無理由，自應由本院就原判決之刑及沒收部分均予撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告年紀尚輕，不思努
力求學或工作，以正常途徑獲取財物，僅因貪圖不法利得，即加入詐欺集團擔任車手而為本件犯行，動機不良，手段可議，價值觀念偏差，嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，亦製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪不法所得去向，嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，對被害之財產產生重大侵害；兼衡被告在詐欺集團之角色分工、致被害人受有150,000元之財產損失、犯後於偵審坦承犯行(符合組織犯罪條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項減輕規定)，態度良好，且於警方詢問時配合警方搜索，堪認具有悔意，然迄未與告訴成立調解，暨其自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收之說明：
⒈犯罪工具：
被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日公布，同年8月2日生效施行。該條例第48條第1項規定「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」此係義務沒收之規定。按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。是扣案工作機手機1支(IPHONE 8 IME
I：000000000000000)係供被告犯罪所用之物，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定宣告沒收。其餘扣案之手機與本案無關，不得宣告沒收。至徐小娟之元大銀行、中信銀行提款卡各1張，應由檢、警發還，本院不予宣告沒收。
⒉洗錢之財物：
被告行為後，洗錢防制法關於沒收之規定，於113年7月31日修正公布，同年8月2日生效施行。修正後洗錢防制法第25條第1項規定「犯第19條丶第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」此為義務沒收規定，法院不得任意不為宣告，且自該條文歷次修正之理由可知，此之應宣告沒收之洗錢之財物或財產上利益，不限於行為人實際所取得並持有者，此由該條文105年12月28日修正理由明文稱「配合一百零四年十二月三十日修正公布之中華民國刑法，將追繳及抵償規定刪除。」之文字即可知之。又沒收乃刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，故本案關於沒收部分，一律均適用修正後上開規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。是本案被害人遭詐騙之款項而經被告收取之金額為150,000元，應依洗錢防制法第25條第1項規定宣告沒收 。
⒊犯罪所得：
本案並無證據證明被告因本件犯罪，已實際獲有犯罪所得，自無從宣告沒收及追徵價額。
⒋又犯詐欺犯罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定
以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之；犯洗錢防制法第19條或第20條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第2項、洗錢防制法第25條第2項分別定有明文。而前者之規定係專門針對刑法第339條之4之加重詐欺罪及與其有裁判上一罪之罪而發，後者則不僅該等犯罪，舉凡該條例第3條各款之罪之洗錢行為均適用，是前者顯為後者之特別規定，自以前者為優先適用。查扣案之現金315,000元，除本案洗錢之財物150,000元外，被告自陳係本案詐騙集團成員即車手「大西瓜」所交付（見偵52196卷第29頁），堪認係本案詐欺集團詐欺其他被害人所取得之贓款165,000元，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第2項及洗錢防制法第25條第2項規定宣告沒收。
五、上訴駁回（未諭知緩刑部分）之理由：按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文；又宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。查被告雖犯後坦認，惟迄未與被害人達成和解取得其原諒，且觀被告年輕力壯，不思循正途取財，加入詐欺集團，犯罪之情節尚非輕微；再者，被告另因詐欺等案件之故意犯罪，經檢察官起訴並繫屬臺灣臺中地方法院審理中，此有法院前案紀錄表在卷足參(見本院卷第35頁)，可認本案尚非單一偶發，亦無以暫不執行其刑罰為適當之情況，因認本案不宜宣告緩刑，被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳沁莉中 華 民 國 115 年 4 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處l年以上7年以下有期徒刑。
修正後洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。