臺灣高等法院刑事裁定115年度抗更一字第2號抗 告 人即 受刑人 施俊雄上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國114年3月27日所為裁定（114年度聲字第676號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定及臺灣桃園地方檢察署檢察官民國114年8月12日桃檢亮乙107執更2225字第1149108589號函均撤銷。
理 由
一、原裁定意旨略以：受刑人施俊雄前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高等檢察署檢察官向管轄法院聲請定其應執行之刑，並經臺灣高等法院分別以106年度聲字第2226號裁定（以下簡稱B裁定）定應執行刑有期徒刑27年2月確定、107年度聲字第1108號（以下簡稱A裁定）裁定定應執行有期徒刑6年6月確定，嗣臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以106年執助乙字第3027號、107年執更乙字第2225號執行指揮書據以執行。經細繹受刑人聲明異議意旨是就臺灣高等法院上述裁定表示不服，並非指摘檢察官的執行指揮有何不當，依照前述說明所示，受刑人倘認對定應執行的確定裁定，有認定事實錯誤或違背法令之不當，本應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚無對之聲明異議，其於本件以應執行刑重組為由而為聲明異議，非屬聲明異議程序所得審究。是以，本件聲明異議，難謂適法，應予駁回。
二、抗告意旨略以：A裁定編號4、5、6等3罪的判決確定日為106年10月26日，而B裁定判決確定日期為106年8月7日，故B裁定先合併定其應執行之刑，而A裁定編號4、5、6等3罪的判決確定日106年10月26日，依檢察官的職責，自應發函詢問受刑人是否同意合併B裁定各罪，方為適法。又A裁定編號4、5、6所示3罪的犯罪時間為99年7月1日至99年8月5日，B裁定中最早判決確定案件的編號1，其日期為103年7月28日，符合合併定應執行刑要件。如今分別定刑顯對受刑人不利，符合最高法院111年台抗字第1268號裁定意旨所指為緩和接續執行數執行刑後，因合計刑期可能存在責罰顯不相當的不必要嚴苛，可將定應執行刑的數罪包括視為一體，另擇其中一個或數個確定判決日期為基準，依法就該確定判決日期前的各罪定應執行刑。依最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號的法律見解，應不受違反一事不再理原則的限制。請准予更定其應執行之刑。
三、受刑人提起本件抗告符合法定程式：刑事訴訟法第406條規定：「抗告期間，除有特別規定外，為10日，自送達裁定後起算。但裁定經宣示者，宣示後送達前之抗告，亦有效力。」該10日的抗告期間是法定的不變期間，非法院或任何個人得自由延長或縮短。本件原審裁定於114年4月11日送達被告所在的法務部矯正署嘉義監獄，被告於同年月14日向監所長官提起抗告等情，這有原審送達證書、蓋有法務部矯正署嘉義監獄收受收容人書狀核轉章所載日期的刑事抗告狀在卷可佐。是以，受刑人提起本件抗告符合法定程式，本院自應依法審究本件抗告有無理由，應先予以說明。
四、受刑人提起本件抗告為有理由：㈠刑事訴訟法第484條規定：「受刑人或其法定代理人或配偶，
以檢察官執行之指揮為不當，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」本條文所稱「檢察官執行之指揮不當」，是指就刑的執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。凡以國家權力強制實現刑事裁判內容，均屬刑事執行程序的一環，原則上依檢察官的指揮為之，以檢察官為執行機關，檢察官就確定裁判的執行，雖應以裁判為據，實現其內容的意旨，但倘裁判本身所生法定原因，致已不應依原先的裁判而為執行時，即須另謀因應，合於刑法第51條併罰規定的數罪，卻未經法院以裁判依法定其應執行刑，因量刑之權屬於法院，為維護數罪併罰採限制加重主義原則下受刑人的權益，檢察官基於執行機關的地位，自應本其職權，依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院定其應執行之刑，倘指揮執行之檢察官未此為之，受刑人自得循序先依同條第2項規定促請檢察官聲請，於遭拒時並得對檢察官的執行聲明異議（最高法院111年度台抗字第1268號刑事裁定參照）。是以，聲明異議標的的判斷，並非以檢察官核發指揮執行書為限，而仍應實質判斷檢察官是否已為刑之執行的指揮；如函文內容已否准受刑人聲請定其應執行刑的請求，自得為聲明異議的標的。又所謂諭知該裁判的法院，是指對被告的有罪裁判，於主文內宣示主刑、從刑或沒收的法院而言。該條僅在明定檢察官於執行單一確定裁判所生指揮當否的管轄法院。至數罪併罰於裁判確定後的聲請法院定其應執行之刑，專屬檢察官的職權，為維護受刑人應有的權益，同法第477第2項明定受刑人或其法定代理人、配偶得請求檢察官為定應執行刑的聲請，如經檢察官否准，乃檢察官拒絕受刑人對於指揮執行的請求，自須有救濟之途，應許聲明異議。於此，倘請求檢察官聲請合併定應執行刑的該數罪併罰案件，是各由不同法院判決確定時，究應由何法院管轄聲明異議案件？刑事訴訟法現制漏未規定，核屬法律漏洞。參諸刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之」，因受刑人請求檢察官聲請定其應執行之刑，目的在聲請法院將各罪刑合併斟酌，進行充分而不過度的評價，則其對檢察官消極不行使聲請權的執行指揮聲明異議，與檢察官積極行使聲請權具有法律上的同一事由，本於相同法理，自應類推適用刑事訴訟法第477條第1項規定，由該案犯罪事實最後判決的法院管轄，以資救濟（最高法院112年度台聲字第102號刑事裁定意旨參照）。
㈡刑事訴訟法第484條規定：「受刑人以檢察官執行之指揮為不
當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。」而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，是指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。另按數罪併罰案件的實體裁定確定後，即生實質確定力，原則上基於一事不再理原則，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就已經定應執行刑確定的各罪全部或部分重複定應執行刑，但如客觀上有責罰顯不相當的特殊情形，為維護極重要公共利益，而有另定執行刑的必要者，則屬例外，依最高法院110年度台抗字第489號裁定先例所揭示的法律見解，應不受違反一事不再理原則的限制。又刑法第50條就裁判確定前犯數罪者，設併合處罰之規定，並於第51條明定併罰之數罪所分別宣告之刑，須定應執行刑及其標準，其中分別宣告之主刑同為有期徒刑、拘役或罰金時，係以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為其外部界限，顯係採限制加重主義，此乃恤刑之刑事政策下，蘊含啟勵受刑人兼顧其利益之量刑原則。是因受刑人所犯數罪應併罰，而裁定定其應執行之刑時，原則上雖應以數罪中最先確定案件之判決確定日期為基準，就在此之前所犯之罪，定其應執行之刑；但於特定的具體個案中，若所犯數罪部分前業經裁判定其應執行之刑，對此等分屬不同案件然應併罰之數罪更定執行刑時，除應恪遵一事不再理原則，並符合刑事訴訟法第370條禁止不利益變更之要求外，為落實數罪併罰採限制加重主義俾利於受刑人之恤刑政策目的，保障受刑人之權益，如將各該不同前案中定應執行之數罪包括視為一體，另擇其中一個或數個確定判決日期為基準，依法就該確定判決日期前之各罪定應執行刑，得較有利於受刑人，以緩和接續執行數執行刑後因合計刑期可能存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，自屬上述為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要的例外情形（最高法院111年度台抗字第1268號刑事裁定意旨參照）。
㈢本件受刑人因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條
例及藥事法等案件，經本院分別以A、B裁定定應執刑有期徒刑6年6月、27年2月確定在案，這有A、B裁定及法院前案紀錄表在卷可佐。依據受刑人聲明異議主張「聲請人前於113年9月30日向鈞署提出聲請未有結果，今再提出請求檢察官准予向法院重新聲請定應執行刑事」等情，可知受刑人應是對其於113年9月30具狀請求將A、B裁定附表各罪拆分重組後向檢察官聲請重新定應執行刑一事，為其聲明異議的事由。經本院以115年3月12日院英刑通115抗更一2字第1159001521號函文，函詢桃園地檢署關於受刑人於113年9月30日具狀請求檢察官就A、B裁定聲請重新定應執行刑一事之函覆受刑人的函文，桃園地檢署以115年4月2日桃檢春乙107執更2225字第1159043238號函文檢附桃檢亮乙107執更2225字第1149108589號函（下稱8589號函），該函文中說明欄載明：「一、復 台端113年10月1日聲請狀。二、查 台端所犯本署106年度執助字第3027號案（即高院106年度聲字第2226號）之…，與數罪併罰之規定不合，所聲請於法無據，礙難准許」等內容（本院115年度抗更一字第2號卷第37頁）；經本院電詢結果，桃園地檢署書記官表示：8589號函發為日期為114年8月12日之情，這有本院公務電話查詢紀錄表在卷可佐（本院115年度抗更一字第2號卷第39頁）。再者，本院113年度聲字第2552號裁定關於受刑人就A、B裁定重新聲請定應執行刑一案，該裁定理由欄三第19行至20行載明：「…該署再於113年10月1日收受由法務部矯正署嘉義監獄轉交之受刑人113年9月30日之聲請重新更定應執行刑狀…」等內容（本院115年度抗字第1196號卷第96頁），這有桃園地檢署115年4月2日桃檢春乙107執更2225字第1159043238號函暨檢附桃檢亮乙107執更2225字第1149108618號及桃檢亮乙107執更2225字第1149108589號函、本院113年度聲字第2552號裁定在卷可稽。由此可知，本院依職權調閱A、B裁定的執行卷宗，卷內雖無相關受刑人聲請書狀及檢察官否准的函文，但依照前述函文、裁定內容、本院公務電話查詢紀錄表及其等的時間序所示，堪認受刑人是以其於113年9月30日具狀（8589號函所指「一、復 台端113年10月1日聲請狀」）向檢察官就A、B裁定聲請重新定應執行刑，而檢察官怠不提出聲請，因而認檢察官對於執行的指揮有所不當而為聲明異議。又受刑人所提出A裁定附表編號4、5、6及與B裁定附表所示各罪重新合併定應執行刑之組合的最後事實審法院為本院，依據前述說明所示，本件聲明異議管轄法院應為本院。是以，受刑人向原審法院聲明異議，且經原審誤認有管轄權而為實體裁定，尚有違誤，合先敘明。
㈣受刑人主張：A裁定附表編號4、5、6所示之罪與B裁定附表所
示各罪，合併重新定應執行刑對他較為有利為有理由等語，核屬有據：
⒈受刑人所提A裁定附表編號4、5、6所示之罪及B裁定附表所示
各罪中，最先判決確定者為B裁定附表編號1所示之罪（判決確定日期為103年7月28日），A裁定編號4、5、6所示之罪的犯罪日期為99年7月1日至99年8月5日間。是以，受刑人所提A裁定附表編號4、5、6所示之罪、B裁定附表所示各罪，形式上符合刑法第50條所規定「裁判確定前犯數罪」得以合併定應執行刑的情況。
⒉依受刑人的主張重新合併定應執行刑，依刑法第51條第5款但書規定，所合併定應執行下限為各刑中的最長期即B裁定所示之罪最長刑有期徒刑27年2月（即B裁定之定應執行刑），刑期總和上限不得超過30年（計算式：B裁定定應執行刑27年2月+A裁定附表編號4-5所示之罪的4年10月+A裁定附表編號6所示之罪之5月=32年5月，總和為32年5月，以30年計），此再與前述A裁定附表編號1至3所示違反毒品危害防制條例之罪，依其原確定定應執行刑裁定已定的應執行刑有期徒刑1年8月接續執行，合計異議人接續執行有期徒刑31年8月（計算式：30年+1年8月＝31年8月）。是以，如依受刑人主張的方式重組後，各合併定應執行刑後再接續執行的結果來看，上述受刑人主張之合計刑期總和上限最長不逾31年8月。
⒊檢察官所採以最先判決確定案件的確定日期為基準，以A裁定
附表所示各罪為一組合，B裁定附表所示各罪為一組合，各向本院裁定定應執行有期徒刑27年2月、6年6月，接續A、B裁定，合計應接續執行有期徒刑長達33年8月，相較於受刑人前述所主張的定刑組合，總和上限不逾31年8月，總和下限為28年10月（B裁定之定應執行刑27年2月，加計A裁定附表編號1至3所定之定應執行刑1年8月），此二種定應執行刑組合的刑期差異，其差距少則2年以上，最多則可長達4年10月以下，此情已過度不利於受刑人，明顯悖離恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，應為一事不再理原則的例外情形，而有必要透過重新裁量程序改組搭配，並綜合判斷各罪間的整體關係、密接程度及注意輕重罪間在刑罰體系的平衡，暨考量行為人的社會復歸，而酌定較有利且符合刑罰經濟及恤刑本旨的應執行刑期，以資救濟。是以，受刑人請求檢察官另以對其較有利的方式，重新聲請法院定應執行刑，依照前述規定及說明所示，於法核屬有據。
五、結論：綜上所述，受刑人於113年9月30日具狀，請求檢察官重新聲請法院定其應執行之刑，檢察官卻消極不行使聲請權，受刑人乃以檢察官消極不行使聲請權為由，對其執行指揮向原審聲明異議。原審駁回其聲明異議後，受刑人向本院提起抗告，經本院發函後，檢察官始於114年8月12日以8589號函否准受刑人的聲請。本院審核後，認檢察官否准受刑人就A、B裁定另定應執行刑之請求的執行指揮容有再行斟酌之處，受刑人執此指摘檢察官的執行指揮不當，為有理由。原審未見及此，誤認有管轄權而為實體裁定，駁回受刑人的聲明異議，尚有違誤。是以，抗告意旨執以指摘，為有理由，自應由本院應將原裁定及旨揭檢察官之函均予以撤銷，另由檢察官更為適法的處理。
六、適用法律：刑事訴訟法第486條。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀。
書記官 邵佩均中 華 民 國 115 年 5 月 6 日