臺灣高等法院刑事裁定115年度抗字第1864號抗 告 人即 自 訴人 徐大聖上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國115年6月12日裁定（115年度聲字第931號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即自訴人徐大聖（下稱自訴人）前以被告陳昶馗、賴
永隆（下稱被告2人）有醫療過失行為，導致自訴人之子徐上恩（下稱自訴人之子）發生缺氧性腦病變昏迷不醒之重傷害結果，認被告2人涉犯修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪，向臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）提起自訴，經原審法院以107年度自字第85號審理後，就被告陳昶馗被訴部分判決自訴不受理，另就被告賴永隆被訴部分裁定駁回自訴。其後自訴人不服提起上訴及抗告，經本院於民國110年1月29日，分別以109年度上易字第1102號判決、109年度抗字第927號裁定撤銷上開判決、裁定，發回由原審法院以110年度自更一字第1號審理中。嗣自訴人追加自訴被告陳昶馗涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，經原審法院以112年度自字第14號合併審理（以上二案〈即110年度自更一字第1號、112年度自字第14號〉合稱本案）。㈡原審法院107年度自字第85號案件審理中，承審法官向臺灣臺
北地方檢察署（下稱臺北地檢署）調閱107年度醫他字第47號、107年度保全字第107號、107年度保全字第193號、107年度保全字第236號偵查卷，影印該等卷宗內部分資料，將之列為不得公開閱覽卷宗（下稱不公開卷），檢入外放彌封之不公開卷證資料袋內。該案經本院撤銷發回後，本案承審法官於審理中指揮書記官開拆彌封袋後，將不公開卷部分資料影印附入本案公開卷後，並通知兩造代理人、辯護人閱卷，經自訴人之自訴代理人先後於113年6月3日、同年月20日閱卷；又經自訴人委任自訴代理人聲請閱覽不公開卷全卷，本案承審法官再指揮書記官開拆彌封袋後，將不公開卷全卷影印附入110年度自更一字第1號卷內，並通知兩造之代理人、辯護人閱卷，亦經自訴人之自訴代理人於115年3月24日進行閱卷，除上開不公開卷外，本案外放不公開卷證資料袋內並無其他公文或訴訟資料，是觀諸本案審理過程，要無任何隱匿公文或故意遮蔽訴訟資料之情，況法院之訴訟指揮權限本即包含將何種訴訟資料列入不公開卷宗而准許當事人閱覽與否，自無從憑此即認法院有偏頗之虞，自訴人遽認法官隱匿有利於己之資訊，僅屬主觀臆測之詞，要無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：⑴自訴人要求查核本案承審法官對外發文與收文之電子軌跡，原裁定並未敘明為何不予調查；⑵倘本案承審法官果有將函調資料摒除卷外之情事，則自然翻遍現存卷宗遍尋不著；⑶本案承審法官事後突襲加蓋戳記、重新彌封，逕以個資保護為由，而未審酌前後准駁閱卷之矛盾，有悖證據及論理法則；⑷本案承審法官剝奪自訴人獲知卷證、行使防禦之機會，破壞武器平等與公平審判，已有執行職務上之偏頗，本案承審法官應予迴避等語（見本院卷第15至19頁）。
三、按「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。」；「當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避：一、法官有前條情形而不自行迴避者。二、法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」等內容，刑事訴訟法（下稱刑訴法）第3條、第18條等規定分別定有明文。次按法官迴避制度之目的在確保法官公正審判，以維護訴訟救濟之功能，是法官迴避制度為訴訟制度之重要事項，原則上應由立法者以法律定之。立法者除於刑訴法第17條明定8款法官應自行迴避事由外，另於同法第18條第2款明定如有上述8款以外之事由，足認法官執行職務有偏頗之虞，當事人亦得聲請法官迴避。司法院釋字第761號解釋曾明示訴訟權保障之核心內容，而為憲法所要求之法官迴避事由有二，就所涉法官迴避事由之憲法爭點言，仍足作為刑事訴訟程序法官迴避時援引適用，即：㈠法官因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突；㈡法官因先後參與同一案件上下級審判及先行程序之決定，致可能產生預斷，因而使當事人喪失審級救濟利益，其關鍵在於法官參與先前審判是否會發生「審查自己所作裁判」之情形，以致實質上已難發揮救濟實益。是法官就其審判之個案如有「利益衝突」及「審查自己所作裁判」兩種情形之一，自難期待其公正審判，且亦將損及當事人之救濟利益；惟所謂「有偏頗之虞」固與維持公正審判之外觀或實質相關，然所可能涉及的事由相當多樣，其解釋適用亦容有一定之判斷餘地，就該特定案件是否有偏頗之虞，當事人仍應舉出具體事證（如法官一再忽視明顯之程序瑕疵，而就重要待證事實採取相同或類似之證據方法；對被告之種族、性別、年齡、身心狀態、職業、學經歷等個人或所屬群體特徵表現明顯的歧視態度或言行等），並釋明依理性第三人之觀點，此等具體事證已足以動搖理性第三人對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑，而非僅以當事人之主觀質疑為依據（憲法法庭112年憲判字第14號判決之理由第57段、第58段至第60段及第117段意旨參照）。又按刑事訴訟法第18條第2款所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於法院為使審判程序順利進行之訴訟指揮，乃專屬法院職權，當事人之主張、聲請，在無礙事實確認及法律解釋適用之範圍下，法院自得斟酌其請求以為訴訟之進行。惟仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之準據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避（最高法院115年度台抗字第160號、114年度台抗字第1760號裁定意旨參照）。
四、再就判斷法官於個案訴訟上之行為是否有偏頗之虞言，若案件於審判長終結言詞辯論前，合議庭法官一致性地或多數意見潛露出被告為有罪之見解，此一行為因已以違反無罪推定方式形成被告有罪心證之預斷，顯然不當侵害被告受憲法保障公平審判之權利，應認為足資懷疑其公平審判之理由而構成迴避之原因。然如係受命法官一人於準備程序就有關調查證據或訴訟指揮為不法或不當之處分，或即令受命法官在與辯護人就有關調查證據程序之詢答中，有予人預想為不利判決之感覺者，被告亦不得以此而認有「不為公平審判」之虞進而聲請該受命法官迴避，蓋現行刑訴法為強化當事人訴訟上地位，於刑訴法第288條之3第1項賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人（下稱當事人等）異議聲明權，並於同條第2項明定法院（即所屬合議庭）對此異議應予以裁定，俾當事人等為維護自己之利益，對法院所為調查程序得加以監督。凡此尚屬在該次程序中有關調查證據或訴訟指揮之處分有所違法或不當之範疇，如有不服，自應依法、適正地聲明異議，再由所屬合議庭裁決，尚難謂得作為聲請該法官迴避之事由（最高法院102年度台抗字第1077號裁定意旨參照）。
五、經查：㈠自訴人於抗告意旨所指摘部分，均尚屬法官得依職權裁量行
使之訴訟上之指揮範疇（最高法院110年度台抗字第1938號裁定意旨參照）。自訴人認其子前至被告2人之診所進行醫美手術，因醫療行為有疏失及延誤而致其子受有缺氧性腦病變昏迷不醒之重傷害結果，鍥而不捨地循刑事訴訟自訴程序提出主張及聲請，自訴人希能以法律途徑尋求公道之意，本院能感同身受。然刑事訴訟程序之進行，仍須符合法律規範及相關程序要求，倘若自訴人認本案承審法官有何調查證據或訴訟指揮為不法或不當之處分，參酌前開最高法院裁定之意旨，應係依法、適正地聲明異議，再由該法官所屬合議庭裁決，尚難以此作為聲請法官迴避之事由。
㈡爰此，參酌前開憲法法庭判決及最高法院裁定之意旨，本院
衡酌：①自訴人於原審聲請法官迴避及向本院抗告之內容，依一般通常之人（即理性第三人）之觀點，難認本案承審法官有何行止，足以動搖一般通常之人（即理性第三人）對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑；②卷內並無事證足認本案承審法官與被告間有故舊恩怨之關係；③況自訴人屢次向原審法院聲請本案承審法官迴避，經原審法院駁回後提起抗告，迭經本院113年度抗字第417號、第2515號、第2867號裁定予以駁回等情，有上開各裁定附卷可參等情，足認自訴人僅係以其主觀質疑或判斷而對本案承審法官之訴訟指揮有所不滿。是以，自訴人聲請法官迴避，自難謂有理由。
六、綜上所述，原裁定駁回自訴人之聲請，經核並無違誤。抗告意旨猶執前詞，提起本件抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 7 月 29 日