臺灣高等法院刑事裁定115年度抗字第1164號抗 告 人即受 刑 人 黃勢升
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國115年4月15日裁定（115年度聲字第1085號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
黃勢升所犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
理 由
一、原裁定意旨詳如附件所示。
二、抗告意旨略以：原審依檢察官之聲請，以抗告人即受刑人（下稱「抗告人」）所犯如原裁定附表（下逕稱「附表」）所示各罪，合併定其應執行刑為有期徒刑9年，從形式上觀察，固未逾越刑法第51條第5款所定之法律外部性界限，惟依抗告人所犯各罪，細觀其犯罪侵害之法益、犯罪目的、動機、手段幾近相同，其犯罪時間、次數、數量相較於長期販賣、運輸毒品之毒梟亦有所別，反係類似毒癮者間互通有無之犯罪型態。原審未整體觀察抗告人所犯各罪之行為態樣、時間等情，遽定其應執行刑為有期徒刑9年，難謂與內部性界限之法律目的及刑罰之公平性無違，復未說明為此重刑裁量之特殊情由，致抗告人實質上所受處罰遠高於同類型案件之其他受刑人。爰提起抗告，請求依抗告人之人格特性、前揭各罪之犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，依公平原則、比例原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則，撤銷原裁定等語。
三、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5款規定，固於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，惟如一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之（最高法院109年度台抗字第1930號裁定意旨參照）。再按刑法第53條、第51條第5款之規定，係採「限制加重原則」以規範應執行刑之法定範圍，並授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，核與刑法第57條就各別犯罪之量刑審酌事由有別，乃特別之量刑程序。而定應執行刑固屬法院職權裁量之範圍，然其裁量並非恣意，亦非單純之計算問題，仍應兼衡罪責相當、特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪彼此間關聯性，如各別犯行之時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應（於時間、本質及情境上緊密關聯之各別犯行，所提高之刑度通常較少；與此相對，不具任何關聯、時間相隔較久、侵害不同法益之犯行，則有較高之罪責）、數罪所反應之被告人格、犯罪傾向及對被告施以矯正之必要性等情狀，就其最終具體應實現之刑罰為妥適、合目的性裁量，法院並應於裁判內說明其裁量之理由，否則即有不備理由之違誤（最高法院110年度台抗字第573號裁定意旨參照）。具體言之，行為人所犯數罪倘屬相同之犯罪類型者（例如複數竊盜或施用毒品之犯行），於併合處罰時，因其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（例如殺人、妨害性自主等案件）時，於併合處罰時，因其責任非難重複之程度較低，則得酌定較高之應執行刑。
四、經查：㈠抗告人因犯附表編號1至7所示之毒品危害防制條例等罪，經
臺灣士林地方法院、臺灣臺北地方法院及原審法院分別判處如各該編號所示之刑確定在案(按檢察官聲請意旨所檢附之前揭附表，其中關於編號2之部分內容有誤，業經原審予以更正)，且各該罪均係在附表編號2所示之罪於民國113年10月28日判決確定前所犯，並以原審法院為其最後事實審法院等情，有前揭刑事判決及法院前案紀錄表在卷可稽（見115年度執聲字第767號卷、本院卷第21至33頁）。又附表編號2、6、7所示之罪均係得易科罰金之罪，與附表編號1、3、4、5所示均不得易科罰金，亦均不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項但書規定，本不得併合處罰，惟業經抗告人請求檢察官聲請合併定其應執行之刑，此有抗告人出具之「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」在卷可稽（見115年度執聲字第767號卷），符合刑法第50條第2項之規定。是檢察官依抗告人之請求而向原審法院聲請就抗告人所犯前揭各罪所處之刑，合併定其應執行之刑，符合規定。原審依檢察官之聲請，並經函詢及參酌抗告人就本案定應執行刑所表示之意見（見原審卷第31頁所附抗告人出具之「調查意見回覆表」所載）後，於上開各罪之最長刑期（即有期徒刑3年8月）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑12年7月，此為外部性界限），及附表編號2所示之罪，曾經臺灣士林地方法院以113年度審簡字第1049、1050號判決判處應執行刑為有期徒刑6月，加計附表其他各罪所處有期徒刑（依序為有期徒刑2年、3年8月、2年10月、2年10月、2月、5月，共有期徒刑11年11月）之內部性界限（即有期徒刑12年5月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑9年，固未逾越法律外部及內部性界限，固非無見。
㈡惟本院審酌抗告人所犯如附表編號2、7所示之罪，均係施用
第二級毒品罪，本質上係屬戕害自身健康之行為，另編號1、3均係販賣第三級毒品罪，編號4、5均係販賣第二級毒品罪，編號6係持有第二級毒品罪，上開各罪所危害之法益種類及罪質相似，且犯罪時間各集中於112年10月、113年2月至3月及113年6月間，尚屬各別密接，並有部分重疊而具密切關聯性，其行為態樣、手段及動機相同或近似，各該罪所反映之人格面向並無明顯不同，且非侵害具有不可替代性、不可回復性之個人法益，其責任非難重複程度較高，若科以過重之執行刑，則於實際執行時，刑罰之邊際效應恐隨刑期增加而遞減，抗告人所生痛苦程度則因刑期過長而遞增，反不利其復歸社會之可能；併衡酌抗告人就上開各罪均坦承犯行，其犯罪後態度所呈現之反社會人格尚非嚴重。是原審就抗告人所犯前揭各罪，合併定其應執行刑為有期徒刑9年，固未違反定應執行刑之外部性界線，且就前揭定刑後之刑期累加（有期徒刑12年5月）已有所酌減，然依前揭說明，並未充分審酌上開各項定刑因素，難認符合比例原則、責罰相當及定應執行刑之恤刑原則，而與上開內部性界限之法律目的及刑罰公平性有違，其裁量權之行使尚非妥適，所定之應執行刑容屬過重而不利於抗告人，尚難維持。抗告意旨指摘原裁定有量刑過重之不當情形，為有理由，應由本院將原裁定撤銷。
㈢又抗告法院認為抗告有理由者，應以裁定將原裁定撤銷；於
有必要時，並自為裁定，刑事訴訟法第413條定有明文。本件業經犯罪事實最後判決之原審法院依刑事訴訟法第477條第1項規定，以原裁定定其應執行之刑，本院為受理抗告之第二審法院，因認原裁定有上開可議之處而予以撤銷，並因原裁定所憑之基礎事實未變動，且其裁量違誤之情狀已明，復經本院詳述行使裁量權之前揭應遵循標準，如由本院自為裁定，並無損於抗告人之審級利益，故為使司法資源有效利用，應認符合上揭規定所稱有必要而自為裁定之情形。爰於刑法第51條第5款所定法律之外部性界限及前揭內部性界限所拘束之範圍內，綜合審酌抗告人所犯前揭各罪之犯罪類型、動機、目的、次數及各罪間隔情形、情節、罪質、犯後態度、所犯數罪之整體非難評價，依其所犯前揭各罪反應之人格特性，並參酌抗告人就本案定應執行刑表示「從輕量刑」等語（見原審卷第31頁）等一切情狀，經整體評價抗告人應受矯治之程度，兼衡責罰相當、刑罰經濟與定應執行刑之恤刑原則，於抗告人所犯前揭各罪之最長刑期（即有期徒刑3年8月）以上，且不逾越內部性界限（即附表編號2所示之罪，曾合併定其應執行刑為有期徒刑6月，加計附表其他各罪所處有期徒刑，合計有期徒刑12年5月）及外部性界限之範圍內，合併定其應執行刑如主文第2項所示。
㈣另參酌刑法第50條第1項但書、第2項及刑事訴訟法第477條第
1項之規定意旨，本件「聲請定其應執行刑」案件僅能就抗告人曾向檢察官請求定其應執行刑，並經檢察官據以向原審法院聲請定刑之相關罪刑予以審酌。至於抗告人於前揭「調查意見回覆表」所指另外2案所處罪刑，既未經列載於抗告人勾選出具之「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」內，該2案即非屬抗告人於本案請求檢察官聲請，及檢察官據以向原審法院聲請定刑之範圍，亦自非屬原審及本院就本案所能裁定其應執行刑之審究範圍。是抗告人就該2罪所處罪刑，若認有合併請求檢察官向管轄法院聲請定其應執行刑之需求，應另向檢察官提出請求，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 林呈樵法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀。
書記官 潘文賢中 華 民 國 115 年 5 月 26 日