臺灣高等法院刑事裁定115年度抗字第2597號抗 告 人即 聲請人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 王正宇
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列抗告人因聲請單獨宣告沒收違禁物案件，不服臺灣新北地方法院中華民國115年8月26日裁定（115年度單禁沒字第753號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：被告王正宇於民國114年7月25日8時33分許，為警扣得之煙彈3顆、煙油1罐，經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，確含有第二級毒品依托咪酯成分，有卷附臺北榮民總醫院114年9月2日北榮毒鑑字第AI310號毒品成分鑑定書（一）、（二）在卷可稽，能證上開扣押物品確含第二級毒品依托咪酯（現為第一級毒品）成分，屬違禁物無訛。惟被告於114年7月26日6時40分許為警所採得之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，依托咪酯呈陰性反應，此有該公司濫用藥物檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表在卷可參。卷內既乏事證證明被告確有施用毒品依托咪酯，更無此部分施用第二級毒品依托咪酯犯行為前案不起訴處分效力所及之情形，此觀檢察官以上開理由僅簽結被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實亦明，是被告若無施用第二級毒品依托咪酯，其持有含依托咪酯成分之煙彈、煙油，恐另涉持有毒品罪嫌，當不宜在查有被告可能另涉其他犯罪事實之情形下，逕依檢察官之聲請單獨將煙彈、煙油予以宣告沒收銷燬。准此，裁定駁回檢察官之聲請等語。
二、抗告意旨略以：被告於114年7月26日6時40分許，為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於114年7月25日8時33分許，在新北市○○區○○○道0段00號凱悅嘉軒酒店（下稱嘉軒酒店）地下一樓，因另案為警查獲，嗣經警採集其尿液經送鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而被告上開被查獲之施用第二級毒品甲基安非他命之行為，業經前案不起訴處分效力所及予以簽結。惟本案被告為警查獲時，在其身上扣得依托咪酯菸彈3顆、依托咪酯菸油1罐等物，復坦承於一週內有施用依托咪酯，是其持有含依托咪酯成分之菸彈、菸油與被告上開施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之期間，不無相互重疊之高度可能性。又卷內並無證據可認扣案之依托咪酯係於被告上開施用第二級毒品甲基安非他命後所另行起意持有，是依罪疑惟輕原則，堪認其「持有」第二級毒品依托咪酯之行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，亦經前案不起訴處分效力所及而偵查終結。是本案扣案菸彈、菸油自應依法聲請沒收銷燬等語。
三、經查：㈠被告確有於114年7月26日6時40分許，為警採尿送驗檢出第二
級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應及依托咪酯陰性（濃度38ng/mL，閾值50ng/mL）反應之情，有卷附檢驗報告可考。嗣被告入法務部矯正署新店戒治所觀察、勒戒，於115年6月8日因無繼續施用毒品傾向釋放出所，復經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以115年度毒偵緝字第465號為不起訴處分。檢察官以上開扣案「依托咪酯菸彈3顆、依托咪酯菸油1罐」等物為不起訴效力所及，爰依毒品危害防制條例第18條第1項、刑法第38條第1項、第40條第2項規定聲請沒收等情，有被告法院前案紀錄表、上開不起訴處分書及新北地檢署115年度聲沒字第466號聲請書在卷可稽，合先敘明。
㈡新北地檢署檢察官係以被告基於施用同一等級毒品之犯意，
同時持有同一等級不同種類之毒品為由，應以高度之施用行為吸收低度之持有行為，而認扣案「依托咪酯菸彈3顆、依托咪酯菸油1罐」等物為不起訴效力所及，應依法單獨聲請宣告沒收等語，固非無見。惟卷查被告114年7月26日於新北市政府警察局新莊分局偵查隊警詢筆錄第5頁稱：「最後1次施用毒品的時間在114年7月28日8時許在新北市○○區○○○道0段00號11樓1111號房（新北新莊凱悅嘉軒酒店），用電子菸加熱器吸食毒品依托咪酯菸彈。這1週內（詳細時間不詳）我有在朋友家（詳細地點不詳）施用安非他命毒品。」（新北地檢署114年度毒偵字第6373號卷第15頁）等語，顯見被告所陳先後兩次施用第二級毒品並非基於同一施用之犯意，且施用安非他命及依托咪酯之犯行係先後在不同地點施用，並非同一行為。又被告所自陳施用第二級毒品依托咪酯之行為，雖經採尿送驗結果因指數未達閾值（檢出濃度38ng/mL，閾值50ng/mL）而依法無須送觀察、勒戒。然查依托咪酯是一種短效的靜脈麻醉與催眠藥物，在醫療上僅限於醫院或診所由專業醫師使用，一般人日常生活中並不會接觸到，正常人不會無故檢出依托咪酯成分，其特色是起效迅速體內代謝及清除均較快（臺灣高等檢察署新興毒品依托咪酯案例簡介意旨參照）。是施用毒品者，有因自身體質代謝程度、施用數量、方式、經過時間、施用後飲食等不同條件，而有檢體數值上差異，惟不符檢出逾閾值之構成要件，仍無法排除毒品危害防制條例第11條第2項所定，對持有第二級毒品之規範。故被告單純持有毒品之犯罪事實，未經檢察官起訴或不起訴處分，自仍未偵查終結，仍應由檢察官續行偵查，至扣案毒品在偵查或審判中，猶有作為認定被告刑事案件中之證據所必要者，即不宜在未偵查終結或判決前准許檢察官聲請單獨沒收。
㈢綜上所述，原裁定所據尚屬無誤，抗告意旨所指容有誤會，
所提抗告為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 13 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀。
書記官 胡宇皞中 華 民 國 115 年 10 月 14 日