臺灣高等法院刑事裁定115年度抗字第2364號抗 告 人即 受刑人 張日上上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國115年8月6日裁定（115年度聲更一字第23號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：受刑人張日上因犯竊盜、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，先後經判處如原裁定附表「宣告刑」欄所示之刑確定。又原附表編號1所示判決與原附表編號2至21所示判決嗣經原審法院以111年度聲字第1656號裁定定應執行有期徒刑9年6月，嗣原附表編號1所示判決嗣經最高法院114年度台非字第154號號判決撤銷改判有期徒刑7月，定刑基礎已有變動，而有另定應執行刑之必要。原審審核受刑人所犯如原附表所示之罪，均係於原附表編號1所示判決確定日期前所為，受刑人已同意檢察官就得易科罰金與不得易科罰金之罪聲請合併定刑聲請定其應執行刑，是聲請人以原審為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，原審審核認其聲請為正當。爰審酌刑人所犯各罪之關聯性、犯罪時間間隔、責任非難重複程度、侵害法益異同等情，及受刑人對於定應執行刑之意見，及原審定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限(就原附表編號3至4、7至9、12至13、14至16、17至20，既分別經本院各自定應執行有期徒刑5月、4年6月、6月、1年10月、1年2月確定，此部分原審亦一併作為考量定應執行刑內、外部界限之範圍，即不得重於原附表編號1至21所示各罪之總和有期徒刑16年），亦應受內部界限之拘束(原附表所示各罪曾定應執行刑之總和有期徒刑13年8月），定其應執行之刑9年5月等語。
二、抗告意旨略以：抗告人即受刑人前因竊盜等罪，經新北地院115年度聲字第1118號裁定定應執行有期徒刑9年5月，法官為刑事第十五庭施元明法官。受刑人不服提起抗告後，經本院115年度抗字第1171號裁定撤銷原裁定，發回新北地院。
然本件發回後，竟仍分給前次裁定之施元明法官，而實際上其於民國115年8月6日做成之115年度聲更一字第23號裁定，所定應執行有期徒刑9年5月，與115年度聲字第1118號裁定之應執行刑亦無所差異，此已違背刑事訴訟法第17條第8款法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務之規定，且試問經撤銷之115年度聲字第1118號裁定，係於未妥適評價各罪整體之犯罪情狀及考量相關刑事政策之情形下裁量應執行刑，而發回後之115年度聲更一字第23號裁定係於妥適評價各罪整體之犯罪情狀及考量各項刑罰原則之情形下裁量應執行刑，2號裁定評價基礎既有所不同，各自裁量之應執行刑豈有完全一致相同之理。綜上，由同一位法官所為之115年度聲更一字第23號裁定，其裁量之應執行刑難謂公正不偏，爰提起抗告等語。
三、按我國憲法並未明文規定法官法定原則，學理所稱之法定法官原則，其內容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承辦，以干預審判；然該原則並不排除以命令或依法組成之法官會議訂定規範為案件分配之規定。又人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利，乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容之一，而公正獨立法院尤繫諸於法官執行職務之客觀中立與公正。法官對案件恐存預斷成見之情形，雖不代表裁判即是不公正，但單是預斷成見疑慮之外觀，便足以腐蝕司法公信力之基礎；法官不僅有責本於法律之確信作出公正不偏之裁判，亦須在外觀上讓當事人或人民相信其係基於客觀中立與公正之立場而為之。迴避制度乃公平審判之基石，為法定法官原則之例外容許；如有客觀原因，就各種情形作個別具體觀察，足令一般通常人對法官能否本於客觀中立與公正之立場參與審判，產生合理懷疑，顯然不當侵害受憲法保障公平審判之權利（最高法院108年度台抗字第921號裁定意旨參照）。再者，裁定經抗告後，由上級審法院撤銷、發回更為裁定者，性質上類似於更為審查，除因受限於法院法官員額外，當改由其他審判庭處理，以維審級利益及裁判公平，並令當事人甘服；原法院仍分由原承辦法官處理，與法官迴避規定之精神即有未合（最高法院108年度台抗字第840號裁定意旨參照）。
四、本院查：㈠受刑人所犯如原裁定附表所示各罪，前經原審法院刑事第十
五庭施元明法官以115年度聲字第1118號裁定定應執行有期徒刑9年5月，受刑人不服提起抗告，經本院以115年度抗字第1171號裁定撤銷發回，發回後仍由刑事第十五庭施元明法官辦理，並作成原裁定，有各該裁定可參。
㈡刑事訴訟法第17條第8款所定「法官曾參與前審之裁判者」應
自行迴避，其目的在避免相同法官於同一案件之救濟程序中，審查自己尚有效存在或已確定之裁判。本件係前裁定經撤銷後，回復原審級程序之續行，尚非該款所定應自行迴避之情形（本院113年度抗字第1976號裁定意旨參照）。惟不在該款應自行迴避之列，並不當然表示原承辦法官於發回後續行辦理，即無違法定法官原則及迴避制度之精神，仍應視分案規範之意旨及個案情形具體判斷。
㈢原審法院刑事庭分案要點（下稱分案要點）第9條規定，案件
一律以抽籤之方式分案辦理，僅於同條所列由本案衍生之各款情形，始指定分予原承辦股辦理，所列各款並不包括經上級審撤銷發回之案件。而分案要點中就經上級審發回案件之分案設有明文者，僅第14條第1項規定：「案件判決免訴、不受理、管轄錯誤、裁定駁回公訴或自訴經二審發回者，仍由原股承辦。但原股法官認為不宜由其承辦者，得於收案後七日內（不含例假日）簽請刑一庭長召集分案會議議決之。」考其所以容許上開案件發回後仍由原股承辦，乃因原裁判係以程序事由終結，尚未進入實體審理，原承辦法官對案件實體並未形成心證，由其續行審理，較無預斷之疑慮；縱屬此類案件，該條但書猶容許原股法官於認為不宜由其承辦時，簽請分案會議另為議決。至於經上級審撤銷發回之定應執行刑裁定，分案要點未設規定，而定應執行刑係法院就受刑人所犯數罪之宣告刑，綜合審酌各罪關聯性、責任非難重複程度及受刑人人格特性等因素所為之實體裁量，原承辦法官於前裁定已就刑度形成確定之判斷，其經撤銷發回後由同一法官續行裁量，預斷疑慮顯較第14條所定程序裁判發回之情形為高。依第14條之規範意旨類推適用，本件既非屬該條所定得由原股承辦之程序裁判，即不應逕由原股承辦；縱認得由原股承辦，亦應類推適用同條但書，由原股法官審酌是否簽請分案會議議決。【經查卷內未見原股法官簽請分案會議議決之資料】，原審發回後仍由原承辦法官辦理，與分案要點之規範意旨不符，而有悖於法定法官原則之精神。
㈣參諸前揭最高法院108年度台抗字第840號裁定意旨，裁定經
上級審撤銷發回更為裁定，除受限於法官員額外，應改由其他審判庭處理；本院113年度抗字第1976號裁定亦以定應執行刑裁定經撤銷發回後，仍分由原承辦法官辦理，有悖法定法官原則之精神，而為撤銷發回理由之一。本件與上開案例同屬裁定經撤銷發回後仍由原承辦法官續行辦理之情形，而原審法院刑事庭設有多數審判股，本件另由其他法官辦理，並無受限於法官員額而生審判困難之情事。
㈤且查，本院前次發回理由，除指摘原審未予受刑人陳述意見
之機會外，並指明受刑人所犯施用毒品各罪，反覆實行同類型犯罪，是否依犯罪行為特性之成癮性因素所致，前裁定未妥適評價其責任非難重複之程度。原審更為審理後，理由中雖增列甲、乙組案件各自責任非難重複程度較高，及受刑人陳述竊盜部分已返還被害人部分損失、施用毒品均屬單純施用等審酌事項，然對於施用毒品各罪是否囿於成癮性因素而重覆實行，仍未見說明，所定應執行刑亦與經本院撤銷之前裁定完全相同，均為有期徒刑9年5月。本件由作成經撤銷裁定之同一法官續行裁量，復為與前裁定相同之主文，客觀上足令一般通常之人合理懷疑該法官對本件應執行刑之酌定已存預斷，難期其保持空白心證更為審酌，有損受刑人受公平審判之權利及司法公正之外觀。
㈥綜上，本件定應執行刑之聲請，經本院撤銷發回後，仍由作
成前裁定之同一法官辦理，與分案要點之規範意旨及法官迴避制度之精神不符，並足生預斷之合理懷疑，原裁定即難維持。受刑人執此提起抗告雖未指摘及此，然此為本院得依職權調查之事項，應由本院將原裁定撤銷，並為兼衡受刑人之審級利益，發回原審法院另為適法之裁定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 郭又禎法 官 黃怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出再抗告狀。
書記官 俞妙樺中 華 民 國 115 年 10 月 2 日