臺灣高等法院刑事裁定115年度抗字第798號抗 告 人即受刑人 黃士豪
（現於法務部○○○○○○○執行中）上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國115年2月26日裁定（115年度聲字第15號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人Ａ０１（下稱受刑人）前因違反毒品危害防制條例、傷害致死等案件經原審法院107年度聲字第3544號裁定應執行有期徒刑23年10月確定（下稱A裁定），又因妨害自由案件，經原審法院106年度少訴字第6號判處拘役40日，減為拘役20日確定（下稱B判決）。經查：㈠A裁定各罪業經定執行刑逾有期徒刑3年，受刑人另經宣告B判決之拘役20日，因該案犯罪日期為民國95年5月間某日晚間10時許，雖其犯罪日期在A裁定中首先判決確定日期即100年12月23日前所犯，惟因依刑法第51條第9款但書規定，不再就所宣告拘役為執行之情形。㈡A裁定及B判決所處之刑分別為有期徒刑及拘役，屬不同之刑罰種類，無論於95年7月1日新法施行前、後，均不合於刑法第50條、第51條併合處罰之要件，受刑人主張應將B判決之拘役與A裁定之有期徒刑合併定刑，且定刑上限為20年有期徒刑，與刑法修正前後之規定不符，A裁定並無違法，臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官依A裁定核發107年執更字第4143號執行指揮書，自屬適法。是受刑人指摘臺灣桃園地方檢察署檢察官核發上開執行指揮書不當，請求撤銷該執行指揮，為無理由，裁定駁回受刑人之聲明異議等語。
二、抗告意旨略以：受刑人前因A裁定定應執行刑有期徒刑23年10月確定，但該裁定未將其於95年5月間所犯B判決（拘役20日）一併裁定，則因B判決犯罪期間為95年5月間，係在刑法第51條之95年7月1日新法施行前所犯，則可適用合併定刑後不得逾20年之規定，今因A裁定、B判決無法一併定刑，致受刑人不能適用舊法。因受刑人適用舊法時有期徒刑最高上限20年，與適用新法之A裁定定其有期徒刑23年10月，兩者相差有期徒刑3年10月，顯然A裁定對受刑人非常不利，客觀上有責罰不當，違背刑法第2條最有利於受刑人之適用法律規定等語。
三、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所謂檢察官執行之指揮不當，係指檢察官就確定裁判執行之指揮違法或執行之方法不當等情形而言。換言之，聲明異議之客體（即對象），係以檢察官就刑之執行或其方法，認其指揮不當者，始得向諭知該裁判之法院聲明異議，資以救濟。倘受刑人並非針對檢察官執行之指揮認有不當，其所為聲明異議於程序上已難謂適法，法院自應以裁定駁回其異議。準此，刑事訴訟法第484條之聲明異議之客體，其範疇應以檢察官執行之指揮為限，如對法院所為之判決或裁定不服者，則應循上訴或抗告之程序尋求救濟。若判決業經確定，則應另行依再審或非常上訴之程序加以救濟，非得以聲明異議方式為之。又按刑法第51條規定94年2月2日修正公布，00年0月0日生效施行前，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：…五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，嗣經修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。再按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：
九、依第5款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，為刑法第51條第9款所明定。又數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短，如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以為調和。
四、經查：㈠受刑人前所犯⑴施用第一級毒品案件，經原審法院100年度審
訴字第2516號判處有期徒刑6月（犯罪日期為100年8月16日），於100年12月23日確定；⑵殺人案件，經原審法院100年度矚重訴字第10號判處有期徒刑15年（犯罪日期為100年8月8日），褫奪公權5年，經提起上訴後，本院以101年度上訴字第2490號改判傷害致死罪，處有期徒刑14年，經最高法院102年度台上字第1127號駁回上訴確定；⑶妨害自由等案件，經原審法院以100年度訴字第1056號判處有期徒刑3月（犯罪日期為99年6月12日）、3月（犯罪日期為99年6月14日）確定，其中重利部分，經原審判決無罪，檢察官不服提起上訴，本院102年度上訴字第1028號撤銷原判決，改判拘役50日（犯罪日期為96年間，下稱C判決）確定；⑷販賣第一級毒品案件，經原審法院101年度訴字第273號判處有期徒刑7年8月（共2罪，犯罪日期為99年11月23日、99年11月28日）確定；⑸幫助施用第一級毒品案件，經原審法院106年度審訴字第901號判處有期徒刑3月（犯罪日期為100年8月2日）確定；⑹加重竊盜未遂案件，經原審法院107年度審易字第938號判處有期徒刑4月（犯罪日期為100年8月5日至6日間）確定；上開各罪經原審法院107年度聲字第3544號裁定定應執行有期徒刑23年10月確定（即A裁定）；⑺妨害自由案件，經原審法院106年度少訴字第6號判處拘役40日，因96年減刑條例減為拘役20日（犯罪日期為95年5月某日），因A裁定（即有期徒刑定其應執行刑部分）經定其應執行刑逾有期徒刑3年，檢察官依刑法第51條第9款但書規定，不予執行B判決（拘役20日）、C判決（拘役50日），此有法院前案紀錄表、原審107年度聲字第3544號裁定，少年法庭刑事判決在卷可佐，堪予認定。
㈡抗告人雖以前詞提起抗告，惟依前開說明，原審法院上開107
年度聲字第3544號裁定既已確定而生實質確定力，法院、檢察官、受刑人均應受上開確定裁判實質確定力之拘束，非經檢察總長向最高法院提起非常上訴撤銷之，不得再行爭執，更無從任意聲請本院重新審理，否則即有違一事不再理之原則。而前開確定裁定，就受刑人所犯各罪經定應執行有期徒刑23年10月，已有相當之恤刑，難認有何責罰顯不相當之情事，則檢察官依本院前開確定裁定指揮執行，於法並無違誤，其執行之指揮即難認有違法或不當。倘受刑人就系爭裁定認有其他違背法令之虞，應另循其他法定程序以為救濟，非屬得聲明異議之事由，自非聲明異議程序所得審究，附此敘明。
㈢至抗告人爭執A裁定與B判決、C判決所處之刑，分別為有期徒刑及拘役，分屬不同之刑罰種類，均不合於刑法第50條、第51條併合處罰之要件，是受刑人將不同刑罰種類混為一談要求定刑，即與現行法律規定不符。㈣另受刑人抗告主張請求撤銷桃園地檢署檢察官之否準函，經
本院電詢桃園地檢署承辦股表示，受刑人未向該署聲請就此部分定刑，此有本院公務電話查詢紀錄表足參（本院卷第43頁），自無從為准駁之認定，附此敘明。
五、綜上所述，受刑人所執聲明異議之事由，非指摘執行檢察官有何執行指揮之違法，或其執行方法有何不當之處，其聲明異議，並非適法。又本院認定理由雖與原審不盡相同，但對於結論並無不同，仍可維持。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。至受刑人如認有符合重新定應執行刑之情形，得向執行檢察官提出請求，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 魏俊明法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀。
書記官 許芸蓁中 華 民 國 115 年 4 月 28 日