臺灣高等法院刑事裁定115年度抗字第9號抗 告 人 臺灣新北地方檢察署檢察官受 刑 人 林源正
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）上列抗告人因受刑人聲明異議案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國114年12月12日所為114年度聲字第3500號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
（一）受刑人林源正因詐欺等案件，經原審法院以114年度訴字第53號判處有期徒刑6月，共3罪，應執行有期徒刑9月，侵占部分經判處罰金新臺幣（下同）5,000元確定（下稱本案），嗣受刑人經依臺灣新北地方檢察署檢察官（下稱新北地檢署）傳喚於民國114年9月4日到案執行，由該署執行書記官詢問並製作執行筆錄，受刑人聲請易服社會勞動，檢察官以其本案涉犯詐欺共3罪，前案（原審法院113年度審金訴字第956號）涉犯詐欺案件共4罪，合於數罪併罰有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之情形，認不執行宣告刑，難收矯正之效，因而駁回其聲請等情，業經原審法院調閱新北地檢署114年度執字第8010號執行卷宗核閱無誤。
（二）檢察官以受刑人合於數罪併罰4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，認不執行宣告刑，難收矯正之效，因而駁回其聲請易服社會勞動，固非無見。惟查：
1.受刑人本案所犯3個加重詐欺罪，均經科處有期徒刑6月，得易服社會勞動；而其前案所犯加重詐欺雖有4罪，然各罪均經宣告有期徒刑1年，皆不得易服社會勞動，自無從列為「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」（下稱「易服社會勞動作業要點」）第5點第8款第5目所定罪數之計算基礎。是檢察官在審認受刑人本案所犯得易服社會勞動之罪是否准許易服社會勞動時，將其前案所犯不得易服社會勞動之罪併予列計而為審酌，自非妥適。
2.「易服社會勞動作業要點」第5點第9項規定：有下列情形之一者，得認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由：1.經通緝或拘提到案者。2.因有逃亡或反覆實施犯罪之虞而於執行時仍在押者，或另犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪而於執行時仍在押者。3.前經准許易服社會勞動，嗣無正當理由不履行或履行期間屆滿仍未履行完畢，致執行原宣告之徒刑或拘役者。
4.前經緩刑或緩起訴處分附帶命提供義務勞務，未依規定履行義務勞務而被撤銷緩刑或緩起訴處分確定者。5.有不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序之其他事由者。查受刑人亦無該項第1至4款之「得」認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」所規定之情形。
3.受刑人固曾因詐欺等案件經判處罪刑，並為緩刑之宣告，又再為本案詐欺等犯行，助長詐騙財產犯罪之風氣，增加被害人尋求救濟之困難，並擾亂金融交易往來秩序，危害社會正常交易安全，固值非難。然受刑人自稱前案與本案為同一詐欺集團成員所指使，審酌其兩案之犯罪時間相近，前案復經宣告緩刑確定，則受刑人本案有期徒刑如易服社會勞動，是否全無矯正效果，非無探究餘地。檢察官僅以受刑人本案與前案數罪併罰，共涉犯7罪，因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，認不執行宣告刑難收矯正之效，而否准受刑人易服社會勞動之聲請，顯未具體考量受刑人之犯罪特性、情節及個人特殊事由等個案狀況，難謂無裁量權行使之瑕疵。
4.受刑人於本案審理時已坦承犯行不諱，並與部分告訴人成立調解，犯後態度尚屬良好。又受刑人自稱係因前案擔任車手提款時忘記拿走卡片，受該詐欺集團成員恫嚇，以盜刷信用卡購買點數卡交付以彌補損失等情，其角色非居於主導或核心地位，責難性較小，是以本案僅判處受刑人有期徒刑6月，共3罪，應執行有期徒刑9月之短期自由刑。
再者，受刑人於上開兩案後，即無其他犯罪行為經法院判處罪刑，且其於入監前在統一公司任職，足徵受刑人為警查獲後，既知所悔改，並從事正當行業，其惡性是否非入監執行不足以促使改過遷善、矯治其行，已非無疑。況受刑人所應執行之刑僅為有期徒刑9月之短期自由刑，其入監執行，接受懲戒感化時間甚短，是否能感受刑罰之痛苦而達到預防之效果，抑或反因刑之執行迫使受刑人與社會隔離，產生標籤化，造成復歸社會之困難，甚至極易沾染惡習，相對弱化矯治功能，不得不慎。而檢察官以前開事由，認不執行宣告刑難收矯正之效，否准受刑人易服社會勞動之聲請，似未考量受刑人犯後是否已知所悔悟並改正其行，以及入監執行短期自由刑與易服社會勞動何者較能促使受刑人改過遷善，達到復歸社會之刑罰目的等受刑人個人因素，所為之裁量判斷恐嫌速斷，而應再行斟酌。
（三）綜上所述，執行檢察官否准受刑人易服社會勞動之執行指揮處分，既有前揭裁量瑕疵，從而，受刑人聲明異議為有理由，原處分應予撤銷。由檢察官另為適法之執行指揮處分等情。
二、抗告意旨略以：「易服社會勞動作業要點」第5點第8款第5目規定「數罪併罰，有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」屬「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，不得易服社會勞動。該目規定之「4罪」，即為法院判決確定主文之「4罪」，不再區分是否得易科罰金、不得易科罰金、不得易服社會勞動、得易服社會勞動之情形；該作業要點之立法理由未作此區分，且得否易服社會勞動乃刑法第50條數罪併罰在定刑階段如何處理之規定，與執行階段得否易服社會勞動之判斷無涉。本件受刑人所犯3個加重詐欺罪，均經科處有期徒刑6月；而其前因犯4個加重詐欺罪，各經科處有期徒刑1年，應執行有期徒刑1年4月，緩刑3年，顯然符合「數罪併罰，有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」之情形。原裁定自行解釋該目規定僅有於「4罪均屬得易服社會勞動」始有適用，容有誤會，請求撤銷原裁定等情。
三、按依刑法第41條第3項及刑事訴訟法第457條等規定，受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符易科罰金之規定者，得依刑法第41條第2項之折算規定，易服社會勞動。是否准予易服社會勞動，屬法律賦予執行檢察官於執行指揮時之裁量權限，由執行檢察官依刑法第41條第4項規定，審酌受刑人是否有易服社會勞動「難收矯正之效或難以維持法秩序」之情形，而為決定。所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，乃指檢察官依具體個案，經綜合考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等事項後，綜合評價、權衡之結果。為妥適運用刑法易服社會勞動之相關規定，並使檢察機關辦理易服社會勞動在執行作業上有統一客觀之標準可循，法務部因此訂定「易服社會勞動作業要點」。依該要點第5點第8款第5目規定，「數罪併罰，有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」，應認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由。其訂定說明謂：「數罪併罰，數罪均得易服社會勞動，而應執行刑逾6個月有期徒刑者，雖得聲請易服社會勞動，惟仍應依刑法第41條第4項之規定，審酌是否有……『確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序』等不能易服社會勞動之情事。併合處罰之數罪，若有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，已可認有『確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序』之情事。所謂4罪以上，包含4罪在內。又此4罪皆須為故意犯罪而受有期徒刑之宣告，排除過失犯及宣告刑為拘役或罰金之情形……。」依其「數罪併罰，數罪均得易服社會勞動，而應執行刑逾6個月有期徒刑者」、「併合處罰之數罪，若有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告」之用語，似係指均得易服社會勞動而應併合處罰之數罪有4罪以上者而言（最高法院114年度台抗字第1010號裁定意旨可資參照）。又刑罰乃國家防止犯罪及維護社會生活秩序之必要手段，惟其為最嚴厲之制裁，對於輕微犯罪之人，一旦置諸罪犯薈聚之所，耳濡目染，未見改善，反生流弊，自宜有所節制，為防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性，刑法第41條設有易科罰金及易服社會勞動制度，以符自由刑最後手段原則，此觀90年1月10日、98年12月30日修正刑法第41條之立法理由載敘：易科罰金及易服社會勞動制度係在替代短期自由刑之執行，避免其流弊等旨即明。依刑法第41條第3項、第4項規定，對於受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符同條第1項易科罰金規定之受刑人，除有因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者外，檢察官得准許受刑人易服社會勞動。而檢察官對於受刑人是否有難收矯正之效或難以維持法秩序之情形，自應依據具體個案，審酌受刑人犯罪特性、情狀及個人因素等事項而為合於立法意旨之裁量，尤其於例外不准易服社會勞動時，應具有相當之理由。而法務部為妥適運用易服社會勞動之相關規定，並使檢察機關辦理易服社會勞動在執行作業上有統一客觀之標準可循，特制定「易服社會勞動作業要點」，該要點對於如何認定易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序，第5點第8款明訂3犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯等五種情形之一（包括該款第5目規定「數罪併罰，有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」之情形），應認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，自得作為檢察官是否准許受刑人聲請易服社會勞動之認定標準，以避免恣意而流於裁量權之濫用。倘檢察官誤認受刑人有上開要點所規定之情形，而否准受刑人易服社會勞動之聲請，自應認其有裁量錯誤之瑕疵，難謂適法（最高法院114年度台抗字第1638號裁定意旨可資參照）。
四、經查：
（一）受刑人前因詐欺案件，經原審以113年度審金訴字第956號判決論處加重詐欺共4罪（各罪均宣告1年有期徒刑），應執行有期徒刑1年4月，緩刑3年，並應提供60小時之義務勞務、接受法治教育課程2場次，緩刑期間付保護管束，於113年8月16日判決確定（下稱前案）。復因犯侵占遺失物罪（1罪）、加重詐欺罪（3罪），經原審法院以本案判決就所侵占遺失物部分處罰金5,000元、就加重詐欺部分各宣告有期徒刑6月，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑9月，於114年6月11日判決確定；嗣於114年9月4日依新北地檢署通知到案執行，就本案判決所處有期徒刑部分，向執行檢察官聲請易服社會勞動；執行檢察官於同日以114年度執字第8010號執行命令否准受刑人易服社會勞動之聲請，並令受刑人入監執行（下稱系爭執行指揮）等情，此有前案及本案判決、法院前案紀錄表、系爭執行指揮書電子檔在卷可稽，上情堪以認定。
（二）「易服社會勞動作業要點」係法務部為妥適運用易服社會勞動之相關規定，並使檢察機關辦理易服社會勞動在執行作業上有統一客觀之標準可循所制定，自得作為檢察官是否准許受刑人聲請易服社會勞動之認定標準，以避免恣意而流於裁量權之濫用。依前述該要點第5點第8款第5目規定「數罪併罰，有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」訂定說明謂「『數罪併罰，數罪均得易服社會勞動，而應執行刑逾6個月有期徒刑者』，雖得聲請易服社會勞動，惟仍應依刑法第41條第4項之規定，審酌是否有……『確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序』等不能易服社會勞動之情事」、「併合處罰之數罪，若有4罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告」、「此4罪皆須為故意犯罪而受有期徒刑之宣告，排除過失犯及宣告刑為拘役或罰金之情形」等語，是認「易服社會勞動作業要點」第5點第8款第5目規定係指均得易服社會勞動而應併合處罰之數罪有4罪以上，且均係因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者而言。檢察官以前詞指稱「易服社會勞動作業要點」第5點第8款第5目僅規定數罪併罰有4罪以上者，即不得易服社會勞動，未就法院就各罪量處之刑種或刑度有所限制等詞，與上開所述不符，即無可採。本件受刑人本案所犯僅1個侵占遺失物罪及3個加重詐欺罪，因其所犯侵占遺失物罪，係經法院量處罰金刑，非屬「有4罪以上故意犯罪而受有期徒刑之宣告」；另其前案所犯加重詐欺罪雖有4罪，然各罪均經前案法院宣告有期徒刑1年，皆不得易服社會勞動，參酌前揭所述，其前案所犯加重詐欺罪及本案所犯侵占遺失物罪，俱不得列為「易服社會勞動作業要點」第5點第8款第5目所定罪數之計算基礎。是檢察官將受刑人於前案與本案所犯各罪之罪數併計，認定有「易服社會勞動作業要點」第5點第8款第5目所定情形，即非有當。
（三）綜上，檢察官在審認受刑人本案所犯得易服社會勞動之罪准否易服社會勞動時，將其前案所犯不得易服社會勞動之罪，與本案所犯得易服社會勞動之罪併計其罪數，誤認本案符合「易服社勞要點」第5點第8款第5目所定事由，以系爭執行指揮否准易服社會勞動，容有裁量錯誤之瑕疵，難謂適法。是原裁定認受刑人以系爭執行指揮不當而聲明異議，為有理由，撤銷系爭執行指揮等情，經核於法無違。檢察官執前詞抗告指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 柯姿佐法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀。
書記官 傅國軒中 華 民 國 115 年 1 月 8 日