臺灣高等法院刑事裁定115年度毒抗字第256號抗 告 人即 被 告 馮志成選任辯護人 鄭景平律師上列抗告人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院115年度毒聲字第173號，中華民國115年6月23日裁定（聲請案號：臺灣臺北地方檢察署115年度聲觀字第153號、114年度毒偵字第3486號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即被告馮志成（下稱被告）於民國114年9月23日14時4
5分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在我國之不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品大麻（下稱大麻）1次。嗣警方於114年9月23日12時10分許，持原審法院核發之搜索票對被告執行搜索，並於同日徵得其同意採尿送驗，結果呈大麻代謝物陽性反應，而查悉上情。被告於警詢及偵訊時，矢口否認其有於中華民國境內施用大麻，辯稱伊係113年5月21日至113年5月25日、114年3月14日至114年3月18日至泰國旅遊，於旅遊期間吸食大麻，回臺後並未施用大麻云云。惟查：
⒈被告於114年9月23日為警所採集之尿液，經送台灣尖端先進
生技醫藥股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）複驗，確呈大麻陽性反應（大麻代謝物濃度42ng/mL，高於閾值濃度15ng/mL）等情，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、自願受採尿同意書各1份附卷可稽，故被告確曾施用大麻一情，堪予認定。
⒉被告辯稱係於泰國旅遊期間施用大麻，然大麻施用後於尿液
中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲用水多寡、個人體質及其代謝情況、檢測方法、判定閾值等因素有關，依據The Forensic Pharma -cology of Drugs of Abuse一書記述，人體吸食16至36毫克或靜脈注射5毫克之低或中劑量大麻，其尿液以氣相層析質譜法檢測大麻代謝物─甲酸-四氫大麻酚（THCCOOH），持續可檢出之時限可達12天；而長期施用者2天施用56毫克高劑量大麻後，尿液可檢出甲酸-四氫大麻酚之時限則可達25天。另以20ng/mL作閾值，檢測低、中及高劑量大麻使用者，停止不再使用大麻後之尿液，其可檢出甲酸-四氫大麻酚之時限則分別可達29、63及77天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局97年12月15日管檢字第0970012493號函述明綦詳。本案被告於114年9月23日為警所採集之尿液，經檢測出大麻代謝物陽性反應，縱有其他函釋有不同於上開函釋之大麻代謝時間推算，然依上開最有利被告函釋之認定，自被告採尿時起往回推算77日，則其施用大麻之時點為114年7月9日，並非被告於泰國旅行間，則被告辯稱其尿液所呈之大麻陽性反應，係因其在泰國施用大麻之詞，已非可採。又被告之辯護人固為被告辯稱採尿程序違法等語，然被告於上開時地採尿係經被告自願同意，有被告簽署之自願受採尿同意書存卷可佐，且警員制作警詢筆錄時，並亦無強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方式，亦有勘驗筆錄在卷可參；是辯護人前開所辯亦不足取。
㈡被告前未曾因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒處分，有
被告之法院前案紀錄表附卷可參；又被告於偵查否認有何施用毒品犯行，難認被告有面對本案偵查並正視其患有毒癮之事實，足見其法治觀念淡薄，況依毒品危害防制條例第24條第4項規定授權訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，其中第4條第1項已規範「檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分前，應向被告說明緩起訴處分之應遵守事項，得其同意後，再指定其前往治療機構參加戒癮治療」，因戒癮治療係由醫院給予被告相關之藥物、心理等治療，必須於固定時間至醫院接受相關療程，且必須相當之長時間始得收其效果，聲請人於決定給被告戒癮治療之前提，必須確定被告會配合遵期接受戒癮治療，即必須被告同意，本件被告既否認施用毒品事實，亦難得其同意可遵期到指定之醫療機構完成戒癮治療；是聲請人審酌被告之犯罪具體情狀、前案紀錄等因素後，循法律規定之原則，向原審法院聲請令被告入勒戒處所觀察、勒戒，以監禁式之治療方式，求短時間內隔絕被告之毒品來源，務使其專心戒除毒癮，核屬其裁量權之適法行使，形式上亦無裁量恣意或濫用之情，經核並無不合，應予准許。爰依毒品危害防制條例第20條第1項，觀察勒戒處分執行條例第3條第1項，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月等語。
二、刑事抗告狀、刑事抗告補充理由暨聲請調查證據狀略以：㈠被告始終抗辯警方自前往辦公處所搜索開始至採尿程序完成
前，均不斷施壓，於未有正當理由、無合理懷疑，即行認定被告施用毒品，使被告陷於心理強制狀態，核屬類似強暴脅迫之不正訊問方法。原審法院就此未勘驗警方詢問錄音、亦未傳喚施行搜索與執行詢問之警員作證，未「依法」調查證據，有調查證據之怠惰。被告亦於偵查程序中告知於警方實施採尿前，曾詢問警方如不同意採尿會怎樣？經負責採尿之警員答稱會以毛髮等其他方式採驗，顯見被告當時處於「身體自主權或資訊自決權無論如何都會受到國家干預」之情境，因而被迫於採尿同意書簽名，該同意難認被告真摯之同意。檢察官與原審法院均未「就該管案件，於被告有利及不利之情形，一律注意」，檢察官有裁量怠惰，原審法院亦未就此裁量怠惰而為審查，難認合法、妥適。況本案警方明知或可得而知本件強制採尿之法定要件全然不備，因為被告未經拘捕，且搜索一無所獲，毫無相當理由認定被告有施用毒品嫌疑，竟未循憲法法庭揭示聲請鑑定許可書等法定途徑之意旨，反以要求「同意」之方式取得尿液，無異以形式上之同意規避強制處分之法定要件與程序擔保，若許此種操作，刑事訴訟法第205條之2所設之要件限制將形同具文。故於欠缺強制採驗權限之情形，警方尤負有明確告知得拒絕之義務，其未告知、甚至進一步脅迫被告「將以其他方式採檢」而取得之「同意」，難認出於被告之真摯同意，不生同意之效力。是本件尿液檢體係違背法定程序取得之證據，其衍生之濫用藥物檢驗報告亦同，侵害身體不受侵犯之權利及資訊隱私權，並違反不自證己罪精神，本件尿液檢體及檢驗報告均應認無證據能力。
㈡本件被告別無其他案件在偵查或審理中，亦無待執行之刑罰
，是依被告現況亦無明顯不適合為附命完成戒癮治療緩起訴處分之情形。檢察官聲請書及原裁定僅以被告否認犯罪為由認有觀察勒戒必要，未說明何認定被告有何明顯不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分情事，難認有充分衡量。是以，於具體個案究應採機構內或機構外處遇，即應綜合審酌行為人之成癮程度、再犯危險性、家庭與社會支持系統等一切情狀，擇取足以達成戒癮目的而侵害最小之手段。倘捨社區處遇，逕以剝奪人身自由之機構收容為之，復未說明其必要性，即與比例原則有違。原裁定未依此駁回檢察官未為合義務性裁量之聲請，有不適用法則之違法。
㈢被告現長期任職於社團法人路跑協會，擔任活動部組長職務
，工作穩定、表現良好，並賴此收入維持自身及家庭生計，有穩固社會關係網絡。觀察、勒戒之收容期間最長2月，被告一旦入所，勢必全面中斷勞務提供，非但面臨遭雇主終止勞動契約之高度風險，縱幸而保有職位，其職涯亦因長期缺勤而受重大影響；出所後另見工作，更因就業空窗與標籤效應而倍增困難，徒增復歸社會之障礙。原裁定以剝奪其工作之機構收容為處遇手段，無異先行摧毁被告戒癮所賴之經濟與社會基礎，與保安處分特別預防之目的背道而馳。且被告與配偶、2名子女共同生活，家庭關係緊密、功能健全，並為家中主要經濟支柱，須扶養照顧父親，依此情形，成癮醫學與犯罪學之實證研究均肯認應以社區為基礎、維繫家庭與社會連結之治療，優於機構式之強制隔離處遇，後者就戒癮目的而言，非但無益，反而升高其出所後再犯之風險，手段與目的間顯然失衡，難認符合比例原則。
㈣被告亦已於115年7月6日自行前往臺北市立聯合醫院（松德院
區）成癮防治門診就診，並表達持續參與戒癮治療之意願，而接受藥癮評估。是被告未經任何司法機關之命令或強制，即自發尋求專業醫療協助，足徵其具高度之病識感、自我節制能力與戒癮意願，顯見衷心戒毒，適於社區醫療處遇。更經醫師專業評估，未符合物質使用障礙症之診斷標準、無成癮情形，縱有使用，亦可透過機構外之門診處遇有效處理、因應。且檢驗結果顯示大麻尿液為陰性，足資證明被告目前並無持續使用情形，嗣連續4週尿液檢驗均無驗出大麻代謝物，顯見被告確無濫用大麻、亦無成癮事實。被告既已主動先行啟動，其銜接社區戒癮治療之管道具體可行、現實存在，則觀察、勒戒所欲達成之戒癮目的，顯有侵害較小且同等有效之替代手段足資達成。原裁定捨此而強令被告入所，剝奪人身自由並斷絕其業已展開之醫療處遇，與比例原則有違。
㈤原審法院於裁定前未傳喚被告陳述意見，被告未能及時提出
有利證據如上開所指穩固家庭關係、工作情形、自行前往醫院就醫、連續4週尿檢陰性等證據，顯亦侵害被告之審級利益，而有違正當法律程序，侵害被告受憲法保障之聽審權。故被告聲請調查自115年7月6日起之門診紀錄、治療計畫及回診情形、115年7月6、13、20、27日之尿檢原始報告及檢驗項目、函詢被告之主治醫師、勘驗警方於114年9月23日當日自會晤被告起至抵達警局為止之密錄器內容、以及勘驗警詢筆錄期間之錄音，以利明暸被告無成癮情形、積極配合治療、無「逕以剝奪人身自由之機構收容」處遇之必要，釐清本案尿檢之證據能力。
㈥為此請求廢棄原裁定，並駁回檢察官聲請，或將原裁定撤銷
，發回原審法院，並命檢察官就限制之範圍與具體事情逐項釋明等語。
三、依我國司法院歷來之解釋，凡拘束人民身體於特定處所，而涉及限制其身體自由者，不問是否涉及刑事處罰，均須以法律規定，並踐行正當法律程序。就強制治療之實施，司法院釋字第799號解釋進一步明白揭示「刑事訴訟法及性侵害犯罪防治法均未規定應賦予受處分人於法院就聲請宣告或停止強制治療程序，得親自或委任辯護人到庭陳述意見之機會，以及如受治療者為精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者，應有辯護人為其辯護，於此範圍內，均不符憲法正當法律程序原則之意旨。有關機關應自本解釋公布之日起2年內檢討修正。完成修正前，有關強制治療之宣告及停止程序，法院應依本解釋意旨辦理」。而毒品危害防制條例中關於觀察、勒戒之實施，依據觀察勒戒處分執行條例第5條第1項規定，受觀察、勒戒人應收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分，其本質上既屬對人身自由之重大限制，依上開解釋所宣示之意旨，自應保障被告憲法上之聽審權。又於111年11月30日增訂公布、同年12月2日施行之刑事訴訟法第481條之1至第481條之7及修正第481條條文，其中第481條之5第1項規定「法院受理第481條第1項第1款所列處分之聲請，除顯無必要外，應指定期日傳喚受處分人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人」，立法理由載明「法院受理檢察官依第481條第1項第1款之聲請後，攸關受處分人之權益甚鉅，除聲請顯屬程序上不合法而無法補正或顯無理由而應予駁回者外，為保障受處分人之到場陳述意見權，應指定期日，傳喚受處分人到庭，並通知檢察官、辯護人及輔佐人」，亦同此旨。是依司法院釋字第799號解釋及新修正刑事訴訟法所宣示之意旨，自應保障被告憲法上之聽審權。此聽審權在聲請觀察、勒戒等涉及人身自由等案件之內涵，應包含請求資訊權、請求表達權及請求（被）注意權在內；法院應告知被告聲請觀察、勒戒之事實要旨及理由，可以請求調查有利之證據等事項，透過課予法院告知義務之方式，使被告得以知悉檢察官聲請觀察、勒戒之資訊，而有機會行使請求資訊權、請求表達權及請求（被）注意權，以符合實質正當法律程序之要求（本院暨所屬法院112年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。
四、再按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第131條之1、第158條之4分別定有明文。再按司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。因此，我國對於強制採尿，可分為㈠鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。㈡司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為1、屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書。2、對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。
五、原裁定以被告於上開時、地，施用大麻之犯行明確，且被告前未曾因施用毒品而經法院裁定令入勒戒或戒治處所施以觀察、勒戒或強制戒治，而依毒品危害防制條例第20條第1項、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定送勒戒處所觀察、勒戒，固非無見。惟查：
㈠觀諸被告之警詢筆錄，查知本案係因警方持原審法院核發之1
14年聲搜字第002426號搜索票至臺北市○○區○○街00號旁及臺北市ＯＯ區ＯＯ路000巷等處執行搜索，是時並未扣得被告所有之任何應扣押物或違禁物，嗣將受搜索人即被告帶回偵辦。被告固於警詢時陳稱對於警方執行過程無意見，然審酌卷附臺北市政府警察局萬華分局刑事案件報告書及被告之警詢筆錄，被告雖係搜索票之執行對象，然於搜索扣押現場，被告並無正在使用毒品之跡象、身上亦無搜出毒品，顯見被告並非持有毒品或施用毒品之現行犯，且被告非通緝犯，亦無刑事訴訟法第88條之1第1項所列得逕行拘提各款情形，足見被告非「經拘提或逮捕」到案之犯罪嫌疑人，核已與刑事訴訟法第205條之2規定「經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」之要件未符；且被告亦非屬依毒品危害防制條例第25條第
1、2項之規定，犯同法第10條之罪付保護管束，或經不起訴處分、執行刑罰或保護處分完畢後2年內之列管應受尿液採驗之人，則依卷內現有資料判斷，本案顯未符合該法定程序及要件。自上述可知，被告尚非得以強制採取尿液之對象，而應屬須得被告同意始得採尿者，此觀前揭報告書載明「復經犯嫌馮志成同意後採集其採尿」，而非以通知列管人口驗尿或報請檢察官許可強制到場採驗尿液許可書為之，亦可證之。是本件是否確得被告自願性同意，而得以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1及第133條之1之規定，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件，即需查明。
㈡本院查核、比對警詢筆錄製作及被告同意驗尿之時間點，查
見本案被告經警詢問後，連續供述：「（問：你於本次警方採尿是否有經你自願同意採集採尿？）有。（問：警方所提供予你之兩個尿瓶是否皆經由你本人親自洗滌、排放、蓋瓶及封籤之行為？）有，只是封籤時有看到尿瓶內有一個黑點。」等語（毒偵卷第9頁）；然於正當程序上，被告同意採尿之時序，應係①開始警詢、②警方詢問是否願意配合警方採尿、③被告同意採尿、確認尿液編號。細究卷內文件時序，警詢筆錄上記載詢問時間：114年9月23日14時55分至同日15時18分，而同意採尿之自願受採尿同意書僅載114年9月23日（確切時間點不明）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表之採尿時間則載明為114年9月23日14時45分，顯係在警方自114年9月23日14時55分開始詢問之前；則本案實際採尿之過程，似為警方先採尿及要求被告簽名捺印於檢體真實姓名對照表，其後再開始進行警詢程序。準此，前開警詢過程詢問是否有經被告自願同意採集尿液等連續問答，應屬事後補問，而無法顯示被告究係何時同意以及如何獲得同意，倘若如此，警方於對被告採尿之前，依類推適用刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索、同法第133條之1受扣押標的權利人同意扣押規定意旨，是否有事先告以得自我決定選擇同意或拒絕之意旨、被告是否係本於自由意志同意，即有可疑。本案僅憑同意書上所載受採尿人得依其自由意志同意或不同意本次採尿，並得隨時撤回同意等文字，由上述觀之，似無法排除確有被告及其辯護人迭於偵訊時所爭執「警察都要被告配合驗尿、一路跟被告說等等要採檢」等心理上強制及前揭抗告意旨所陳情事存在。況且，被告於114年9月23日經警執行搜索後，並非現行犯，何以隨同員警至警察局？在在均有疑問。
㈢又依卷附資料，檢察官曾通知被告到案說明，惟僅徵詢被告
是否有接受戒癮治療之意願，而未告知被告觀察、勒戒之法律要件及效果，亦未給予被告就是否觀察、勒戒，或者予以附條件之緩起訴處分，能有陳述意見之機會。本院固認同檢察官於審酌個案情形及卷內事證後，擇定對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分或向法院聲請裁准觀察、勒戒，係屬檢察官職權之行使，法院僅得就檢察官之判斷有違背法令、事實認定有誤或其他裁量重大明顯瑕疵等事項，予以有限之低密度審查。然被告於警詢程序即曾稱尿液封緘時有看到黑點、於偵查程序乃至抗告意旨所述之違法採證情節、自白不具任意性、尿液檢驗無證據能力等，此均牽涉檢察官裁量之依據及基礎。且縱檢察官經勘驗卷內警詢錄影光碟內檔案後，認警詢程序並無不當、被告所言係出於任意性，仍選擇向原審法院聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，然原審於受理檢察官本案聲請後至作成被告應令入勒戒處所觀察、勒戒之裁定前，亦未以任何形式通知被告得對檢察官之聲請表示意見或開庭聽取其意見，俾使被告有以言詞或書面陳述答辯之機會，可見被告直至收受原裁定之前，均不知其案件已進入觀察、勒戒聲請之程序。
㈣綜上，本件採尿程序尚有疑義，而檢察官於行使裁量權前，
雖有訊問以聽取及確認被告關於本案、警詢暨採尿過程之意見，並就警詢程序為勘驗，然就被告一再爭執如何獲得同意自願採尿之程序，並未做任何調查，亦無告知被告其是否符合得為附條件之緩起訴以戒除毒癮，僅單純詢問其對戒癮治療有無主觀意願而未稍加說明其他關於附條件緩起訴處分之法律規定，以貫徹新法賦予檢察官對施用毒品者有多元處遇裁量權之精神，即逕向原審法院聲請送觀察勒戒，縱認此固屬檢察官之裁量權行使、被告並無聲請檢察官為緩起訴處分之權利，仍難認已盡合義務性裁量，容有裁量瑕疵，程序上非無再行審酌之餘地。而原審法院亦逕以被告既否認施用毒品事實，難認能得其同意遵期至指定醫療機構完成戒癮治療，而未以任何形式通知被告得對檢察官之聲請表示意見或開庭聽取其意見，俾使被告有以言詞或書面陳述答辯之機會，致被告至收受原裁定之前，均不知其案件已進入觀察、勒戒聲請程序。而被告所稱檢察官裁量怠惰、檢察官及原審法院有不依法調查證據、適用法規不當之違法，且提出希望採取機構外戒癮門診處遇之請求等節，此乃涉及檢察官之裁量權及被告聽審權之權利保障事項，整體應認其抗告為有理由，且為兼顧被告審級利益，自應由本院將原裁定撤銷，並由原審依正當法律程序之要求，另為妥適之裁定。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 10 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 林君縈中 華 民 國 115 年 8 月 10 日