臺灣高等法院刑事裁定115年度聲再字第135號再審聲請人即受判決人 洪晨峰代 理 人 賴鴻鳴律師
謝明澂律師何旭城律師上列再審聲請人即受判決人因妨害性隱私及不實性影像案件，對於本院114年度上易第1964號，中華民國115年2月26日第二審確定判決（第一審案號：臺灣臺北地方法院113年度審易字第3199號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度調偵字第1273號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：再審聲請人即受判決人洪晨峰（下稱聲請人）因妨害性隱私及不實性影像案件，對於本院114年度上易字第1964號刑事判決（下稱原確定判決），認為有下列重要證據漏未審酌，且有新事實、新證據，足認聲請人應受輕於原確定判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第421條、第420條第1項第6款聲請再審：
㈠本案手機之型號為iPhone 12 Pro max，該手機左上方有3顆
鏡頭，所占面積不小，有該手機樣式網頁截圖可佐（下稱聲證1截圖），若有發光、反射燈光等情事，應係3顆鏡頭同時發光或反射燈光。然卷附監視器畫面中，聲請人所持黑色長方形物之左上角僅有一小白點，實係聲請人所持PRADA長皮夾之燙金商標之反射，並非本案手機之鏡頭發光。況聲請人、檢警無法開啟本案手機，且依卷證亦無從證明聲請人曾開啟本案手機攝錄功能後將手機垂放至告訴人A女（姓名年籍詳卷）臀部下方，自不得作為不利聲請人之認定。
㈡證人B女（姓名年籍詳卷）於警詢、偵查中及原審審理時之證
述前後矛盾，且觀諸卷附監視器錄影畫面，聲請人並未闖進電扶梯空格，且其右腳所站階梯低於告訴人所站之階梯，亦無逃離現場之舉，B女之證詞亦與監視器錄影畫面不符；B女為告訴人之摯友，與被告立場對立，其證詞因記憶力淡忘、猜測等因素而受有污染，證據力自屬薄弱，原確定判決逕以受污染之B女證詞認定聲請人犯罪，顯有刑事訴訟法第421條所定重要證據漏未審酌之情。
㈢卷附監視錄影畫面截圖（見113年度審易字第3199號卷第47至
56頁）未見有何路人注目之情事，原確定判決卻稱現場民眾駐足轉頭觀看等語，顯與證據資料不符。
㈣聲請調取第一審歷次開庭之錄音、錄影檔，以證明聲請人曾
行使緘默權而遭法官警告，更將聲請人行使緘默權作為量刑之參酌情狀，實際上無異於懲罰行使緘默權之聲請人。綜上，請裁定開始再審云云。
二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。另不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，同法第421條定有明文。所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響該判決之結果，且應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足生影響於該判決之結果者，或法院已加以調查，本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。故該條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係，且未經審酌者而言，如證據業經法院本其職權行使予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。又對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟（最高法院115年度台抗字第1662號裁定意旨參照）。
三、茲聲請人及其代理人於民國115年5月26日到院陳述意見（見本院115年度聲再字第135號卷〈下稱聲再字卷〉第89至91頁）後，本院查：
㈠原確定判決綜合聲請人不利於己部分之供述、證人B女偵訊及
第一審審理時之證述、臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、監視器錄影畫面截圖、第一審勘驗筆錄及畫面截圖等證據，相互勾稽，據以認定聲請人有原確定判決事實欄所載未經告訴人同意，無故攝錄他人性影像未遂犯行，並論處聲請人犯刑法第319條之1第4項、第1項之無故攝錄他人性影像未遂罪，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由、聲請人之辯解何以不採之旨，並經本院調閱全案電子卷宗核閱無訛，核無任何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違誤，更無理由欠缺之違法情形。
㈡聲請再審意旨㈠稱本案手機左上方有3顆鏡頭，所占面積非小
，若有發光、反射燈光等情，應係3顆鏡頭同時發光或反射燈，而卷附卷監視器畫面中，聲請人所持黑色長方形之左上角僅有一小白點，係聲請人所持PRADA長皮夾之燙金商標之反射，並非本案手機之鏡頭發光，況聲請人、檢警無法開啟本案手機，不得作為不利聲請人之認定云云，並提出聲證1截圖佐證。惟查，原確定判決於其理由欄貳、一、㈣敘明略以：查第一審勘驗監視器畫面時間19：40：37，見被告（本院按即聲請人，下同）乘坐電扶梯往上抵達地下二樓時，初次見到其右手畫面，即可明顯見到其右手係持行動電話，被告於偵查及第一審審理時均保持緘默，辯護人迄於第二審審理時始稱被告當時同時手持手機及PRADA長夾云云，顯與客觀事證不符，顯屬無據；另依現場監視器錄影畫面所示，雖依現場監視拍攝角度尚無從顯示本案手機螢幕是否有亮起情形，有第一審勘驗筆錄可資參酌，仍可清楚辨認被告於案發時確有持續尾隨告訴人，並以上半身向前傾，整體身體重心朝右前方傾斜，姿態極不自然之方式拿著本案手機對準穿著短褲之告訴人臀部下方，均足以認定被告已著手拍攝告訴人短裙下方之身體隱私部位；再者，證人B女已明確證述手機上有光之情形，顯示本案手機為正常啟用中；又被告於案發後偵查迄第二審審理時，均不願提供密碼或表示忘記密碼，而無法勘驗或鑑識手機是否案發時為黑屏狀態，尚難以此為有利被告之認定等語（見原確定判決第4至5頁，聲再字卷第18至19頁），是原確定判決已詳為認定聲請人於案發時右手係持本案手機，縱依現場監視器拍攝角度，無從顯現本案手機螢幕有無亮起情形，仍可清楚辨認聲請人以上開不自然之方式拿本案手機對準穿著短褲之告訴人臀部下方，而有著手拍攝告訴人身體隱私部位之舉，亦說明聲請人不願提供本案手機之密碼，致無法勘驗或鑑識本案手機於案發時是否為黑屏狀態，而無從據為有利於聲請人之認定，故聲請人此部分主張，實係就原確定判決經斟酌事項，徒憑己意再行爭執，並非重要證據漏未審酌之情，且聲請人所提聲證1截圖，不足推翻原確定判決所認定之犯罪事實，不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之顯著性要件，自非可採。
㈢聲請人雖以聲請再審意旨㈡所示之詞，主張B女證述之證據力
薄弱，原確定判決以受污染之B女證述認定聲請人犯罪，有刑事訴訟法第421條所定重要證據漏未審酌之情云云；又執聲請再審意旨㈢所示之詞，指摘原確定判決認定現場民眾駐足轉頭觀看乙節，與證據資料不符云云。然按證據之取捨及事實之認定，乃事實審法院之職權，刑事案件經有罪判決確定後，若係指摘原確定判決有證據取捨不當（包括對於證據能力及證明力之爭執）、採證認事違背經驗、論理或相關證據法則，或有證據調查未盡等審判違背法令事項，因係屬於原確定判決適用法則有無違誤之問題，而非屬於原確定判決認定事實有無錯誤之範疇（最高法院110年度台抗字第1824號裁定意旨參照）。查本件聲請人主張B女之證述因受污染而證據力薄弱，並指摘原確定判決採B女之證述認定聲請人犯罪為不當，且其認定事實與證據資料不符，依前揭說明，均屬原確定判決適用法則有無違誤之問題，核屬非常上訴範疇，並非聲請再審所得救濟，聲請人據此提起再審，於法未合。
㈣聲請人執聲請再審意旨㈣所示之詞聲請調取第一審歷次開庭之錄音、錄影檔。惟按刑事訴訟法第429條之3第1項固規定：
「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」惟其立法目的係為有助於判斷再審聲請人所指之新事實、新證據是否符合「確實性」之要件。如證據之價值於客觀上不足以影響裁判結果或本旨，既欠缺動搖原確定判決所認定事實之作用，則對於再審之聲請而言，即係否定所指新證據具備「確實性」要件之理由，自難認係客觀上具有必要性而應由法院依聲請加以調查之證據（最高法院115年度台抗字第1061號刑事裁定意旨參照）。經查：
⒈原確定判決於其理由欄貳、三、㈠、㈡載敘略以：第一審量刑
考量被告於第一審審理時行使緘默權等一切情狀，量處有期徒刑7月，無違比例原則及罪刑相當原則之情等語（見原確定判決第6頁，聲再字卷第20頁）；又第一審判決理由欄三、㈡已載明：被告犯後行使緘默權部分，乃屬其個人權利，難以此為量刑之不利因子等語，足認原確定判決並未將聲請人行使緘默權乙節，採為不利聲請人之量刑因子，故聲請人主張原確定判決將其行使緘默權作為量刑之參酌情狀，係懲罰聲請人云云，亦不足採。
⒉又按再審係為排除確定判決認定事實違誤所設之非常救濟制
度，關於犯罪事實以外之量刑事實，因僅涉及國家刑罰之裁量權如何行使，不及於犯罪行為之評價，故依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，其所稱新事實或新證據，須達到適合改判為「無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」者，始符合開始再審之要件，至同一罪名之有無刑罰加減之原因，宣告刑之輕重、緩刑與否等量刑問題，非屬前揭法條所指罪名範圍，自不得據以再審（最高法院115年度台抗字第745號裁定意旨參照）。查聲請再審意旨㈣係就量刑為主張，為刑罰裁量問題，與原確定判決認定之罪名不生影響，是聲請人此部分主張，依形式上觀察，顯然不足動搖原確定判決，而改為對聲請人更有利之判決，自無調取必要。
㈤綜上所述，聲請再審意旨顯係就原確定判決依職權所為證據
及事實之取捨及判斷，徒憑己意再事爭執，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之要件不合，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 黃雅芬
法 官 莊書雯法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 翁子婷中 華 民 國 115 年 11 月 2 日