臺灣高等法院刑事裁定115年度聲再字第256號再審聲請人即受判決人 錢仁正代 理 人 王聖傑律師
蔡承諭律師上列聲請人因侵占案件，對於本院114年度上易字第2386號，中華民國115年4月23日第二審確定判決（第一審案號：臺灣士林地方法院114年度審易字第913號；起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵緝字第1419號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人錢仁正（下稱聲請人）聲請再審及停止執行意旨略以：
㈠原確定判決採信證人即告訴人公司之總經理林鴻錚之證述而
認定聲請人並無填補犯罪所生損害，難認犯後態度良好，然上開情況係因告訴人公司之總經理林鴻錚主動切斷聯繫，並指派公司委任之法律事務所為窗口，與聲請人接洽，非聲請人不願意與告訴人公司和解，並提出證物一即林鴻錚與聲請人之對話紀錄1份以資佐證。
㈡聲請人於二審審理期間（民國114年11月）均有密切與告訴代
理人即統領法律事務所黃瓊貞副理保持聯繫，並且主動將載有「林鴻錚個人設定第二順位」之不動產謄本交付予黃副理，然告訴代理人竟於二審審理時 謊稱聲請人毫無悔意，此等隱匿有利於聲請人事證，導致二審於量刑有偏頗，此有證物二即聲請人與統領法律事務所黃瓊貞副理之簡訊對話在卷足憑。
㈢證人林鴻錚涉嫌私吞還款擔保之背信與詐欺犯行，聲請人業
已於115年4月29日向警方提起刑事告訴，此有證物三即新北市政府警察局蘆洲分局受理林鴻錚詐欺案之受處理案件證明單及案件進度查詢列印單。
㈣聲請人於案發初期即111年11月5日正式將案外人所有，由聲
請人實際處分位於臺北市○○區○○○路00號3樓之房產，與住商不動產簽訂不動產委託銷售契約書，足證聲請人自始至終具備清償之最高誠意，並無第一審認定之業務侵占罪的不法所有意圖，並提出住商不動產專任委託銷售契約書在卷。
㈤綜上，依刑事訴訟法第420條第1項第6款提起再審。
二、再審制度乃就原確定判決「認定事實錯誤」而設立之救濟程序，如認原確定判決「適用法律不當」（例如適用累犯之加重規定不當），則應循非常上訴程序尋求救濟，不得聲請再審。又刑事訴訟法第420條第1項第6款規定「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審」。所謂「輕於原判決所認罪名」，乃是指與原確定判決認定罪名比較，應受相異且法定刑較輕之「罪名」而言。至於「同一罪名」有無刑罰加重原因（例如累犯加重），僅影響科刑範圍但罪質不變，而宣告刑之輕重乃量刑問題，不屬法條所稱「罪名」範圍，不得據以再審（最高法院112年度台抗字第337號裁定要旨參照）。又按刑事法有關「免除其刑」、「減輕或免除其刑」之法律規定用詞，係指「應」免除其刑、「應」減輕或免除其刑之絕對制，依據「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，法院客觀上均有依法應諭知免刑判決之可能，是以刑事法有關「免除其刑」及「減輕或免除其刑」之法律規定，均足以為法院諭知免刑判決之依據。而刑事有罪判決確定後，發現其事實認定有重大違誤，受有罪判決之人依法應受免刑之判決時，刑事訴訟法第420條第1項第6款特別將之列為再審事由而明定「六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」。因此，該款所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違（憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨、最高法院112年度台抗字第345號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代
理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見，但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。刑事訴訟法第429條之2定有明文。本院已於115年7月14日通知聲請人、代理人及檢察官到庭陳述意見，有訊問筆錄在卷足憑（見本院卷第107至1110頁），是本院已依法踐行上開程序，並聽取聲請人、代理人及檢察官之意見，合先敘明。
㈡聲請人因侵占案件，經臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後聲
請簡易判決處刑，經臺灣士林地方法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並以114年度審易字第913號判決論處罪刑（即第一審判決，下稱原審判決）。聲請人對第一審判決所認定之犯罪事實及罪名均坦承而無爭執，於上訴本院時，明確表示為量刑上訴，可認聲請人於原審審理中對於被訴犯罪事實及罪名均無爭執，因再審係為確定判決認定事實錯誤所設之特別救濟程序，是聲請再審之對象應為「確定之實體判決」，又刑事訴訟法第348條第3項雖然增訂「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」致未表明上訴之認定犯罪事實部分，因此不在第二審之審判範圍內，但第二審法院仍應就第一審認定之犯罪事實為量刑妥適與否之審查，進而為實體判決，此與上訴不合法而駁回，或未及判決即撤回上訴者，皆不相同，是應認上訴人若表明僅就原判決之刑提起合法上訴，第二審法院進而為實體判決，仍係犯罪事實最後判決之法院，則本院對本件聲請，自屬刑事訴訟法第426條第1項所指「判決之原審法院」，而具有管轄權；惟關於犯罪事實、罪名之審查，則應以第一審判決為對象。
㈢第一審判決就聲請人涉犯侵占罪部分，係相互勾稽證人即告
訴人全勝公司之告訴代理人林鴻錚之證述，並參酌聲請人所書寫之切結書、擔保本票、車輛訂購合約書、銷貨發票等證物，認聲請人係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。並於理由欄內詳為說明所憑之依據與得心證之理由，是原確定判決所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，參互判斷作為判決之基礎，核無任何憑空推論之情事，且所為論斷與經驗法則、論理法則均無違，更無理由欠備之違法情形。嗣因聲請人僅就量刑部分提起上訴，經原確定判決認第一審判決已斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，並已將聲請人上訴意旨敘及之各情狀事由、侵害法益、填補被害人損害程度及犯後態度各情考量在內，於處斷刑範圍之低度區間定其刑度，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。至聲請人所指其與告訴人公司之總經理林鴻錚簽發本票及設定抵押權和解，然查，本件被害人係全勝公司，並無告訴人公司簽發之和解書，且證人林鴻錚於偵訊時證稱：事發至今1年多，公司有給他機會返還處理，但他沒有積極處理，甚至公司為此還就他太太名下房子設定抵押權，被告卻跟太太離婚來逃避等語（偵卷第25頁）。告訴代理人於原審審理時則表示：聲請人設定抵押權予林鴻錚是為了給公司交代而讓被告籌錢所為之舉措，並非公司與聲請人達成和解，告訴人公司一直等被告還錢，但民事判決後迄今4年均未還款，聲請人上訴後也無任何與告訴人公司聯繫還款計畫或任何清償等語在卷（見本院114年度上易字第2386號卷第96頁、第129頁），此部分顯見聲請人上訴後亦無填補犯罪所生損害，難認其犯後態度良好，又第一審於量刑審酌時雖未將聲請人上訴意旨列入審酌及綜合評價，聲請人所指並非其確有與告訴人公司和解之量刑因子，是第一審並無遺漏、錯誤評價重要量刑事實或科刑顯失公平之情，而駁回聲請人之上訴確定，業經本院依職權調取電子卷全卷核閱無訛，並有各該判決書、法院前案紀錄表在卷足憑。
㈣聲請意旨㈠㈡指摘原確定判決漏未審酌證物1及證物2，聲請人
犯後態度並未有不佳等情。惟此核屬同一罪名有無刑罰減輕原因或影響科刑之法院量刑裁量審酌事項，尚非變更原確定判決所認罪名，而另成立法定刑較輕之相異罪名或應為受判決人無罪、免訴、免刑之判決。聲請人此部分主張，無論是否有據，僅足影響刑之輕重，對原確定判決認定之有罪判決事證並無影響，既無法使有罪確定判決之心證產生合理懷疑之動搖，亦不能形成輕於原確定判決所認罪名之判決，要與再審程序係就認定事實有無錯誤之救濟制度無涉，而非刑事訴訟法第420條第1項各款所定得聲請再審之事由。聲請人執此聲請再審，自非適法。
㈤聲請意旨㈢所提出報案三聯單，惟該報案三聯單係聲請人另行
至警局對證人林鴻錚提出告訴，警局所給予之聯單，經核該證據內容與原確定判決認定聲請人所犯業務侵占罪之犯行無關，該證據資料無論單獨或與先前之證據綜合判斷，皆不足以動搖原確定判決所認定之事實與刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事實及新證據不符。
㈥至聲請意旨㈣主張否認有何業務侵占罪之主觀犯意，並提出住
商不動產專任委託銷售契約書乙節，然聲請人於113年8月1日偵訊時就其是否涉有業務侵占罪嫌坦承不諱，且稱有意願與告訴人和解。復於第一審審理時亦坦承業務侵占犯行，經臺灣士林地方法院以114年度審易字第913號判決判處罪刑。
嗣後聲請人僅就該案一審判決之量刑部分提起上訴，經本院以114年度上易字第2386號判決上訴駁回確定，此有該案之判決書在卷足憑。足徵聲請人確有涉犯業務侵占罪嫌，縱其於本案經有罪判決確定後，改口否認犯罪，俱無從據以認定其應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，參酌前揭所述，要與再審要件不符。
四、綜上，聲請人所主張之新事實或新證據，自形式上觀察，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實，自無庸贅行其他無益之調查，不能據為聲請再審之原因，要無准予再審之餘地。故本件再審之聲請為無理由，應予駁回。又本件再審聲請既經駁回，其聲請停止刑罰之執行，即失所附麗，應併予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 7 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 黃雅芬法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 謝秀青中 華 民 國 115 年 7 月 27 日