臺灣高等法院刑事裁定115年度聲再字第340號再審聲請人即受判決人 陳錫壽上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院114年度再字第2號，中華民國114年4月30日第二審確定判決【原審判決：臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）96年度訴字第3964號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）96年度偵字第19662、21351、2539
3、25602號】，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：㈠林建和販賣第二級毒品予再審聲請人（下稱聲請人）陳錫壽1
公斤，乃係屬交易數量頗大量應屬盤商，雖然交易未成，依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之，為一減；依毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文，此為二減。聲請人陳錫壽向林建和購入二級毒品1公斤而販賣未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕，為一減；另依毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及審判中均自白，減輕其刑同條例第17條第2項定有明文，此為二減；又因聲請人陳錫壽供出上游為林建和，依照毒品危害防制條例第17條第1項，此第三減。按行為後法律變更應依刑法第2條第1項規定為新舊法比較，查該案件係96年9月13日所犯，應依舊法有利於被告，聲請人陳錫壽販賣二級毒品未遂，依法刑責為7年以上。㈡原確定判決認定聲請人陳錫壽就犯罪事實欄一㈣部分，為販賣
第二級毒品行為之未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕，符合於毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定以及同條第2項減輕其刑之規定，聲請人陳錫壽就犯罪事實欄一㈣部分，同時符合三項減輕其刑之規定，按照刑法第66條規定及第71條之規定，參酌98年5月20日修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂歷經三次減刑後，所以量刑之範圍應為「2年6月以上3年4月以下或7月以上」有期徒刑，然原確定判決就犯罪事實欄一㈣部分卻判處有期徒刑9年，顯然有適用法則不當之當然違背法令情事，故請求撤銷原判決，另為適法裁判。
㈢原確定判決認定聲請人陳錫壽就犯罪事實欄一㈣部分，有上開
判決不適用刑法第25條第2項、第66條、第70條及第71條第2項規定，或適用不當判決當然違背法令情事，其量刑亦明顯不符罪刑相當之比例原則。
㈣刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但
此項裁量職權之行使，除不能逾越法律規範之界限外，並須受公平、比例及罪刑相當原則之支配，且應以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款應注意之事項及其他一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，俾符合法律授權之目的，此即所謂量刑裁量權之內部性界限（詳最高法院114年度台上字第835號判決要旨）。
㈤按刑事審判旨在實現刑罰之分配正義，各法院對有罪被告之
科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，刑罰其罪，以契合社會之法律感情（詳最高法院95年度台上字第1779號判決意旨）。法院判決有罪時，因考量其處罰刑度，與行為人之不法內涵，並考量人之生命有限，罪刑相當原則之適用，符合法律之正義。復法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律之拘束，法院就自由裁量之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律規範之目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨契合（詳最高法院100年度台上字第5324號判決意旨參照），且我國當前乃採寬嚴並進之刑事政策，其此有效壓制犯罪，維護社會秩序，另一方面對於危害社會較輕微之犯罪或有改善之可能之犯罪則採取較緩和之刑事政策，不採傳統刑罰應報主義，而著重矯正和教化之功能。
㈥然查林建和係因聲請人陳錫壽供述而查獲之本案販賣第二級
毒品未遂罪（犯罪事實欄一㈣部分）之毒品上游，並因前開犯罪事實欄一㈣部分，認定是共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑5年10月，反觀聲請人陳錫壽，係處同一販賣第二級毒品未遂犯行其對向犯罪行為之下游交易相對人，卻因原確定判決適用法規錯誤，遭判處有期徒刑9年，則原確定判決認定聲請人陳錫壽就犯罪事實欄一㈣部分即有判決不適用刑法第25條第2項、第66條、第70條及第71條第2項規定，98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項及第1項之規定，或適用不當之判決當然違背法令情事外，其量刑明顯不符罪刑相當之比例原則，自應撤銷原判決，另為適法之裁判。
㈦再者，聲請人現年65歲，已邁入退休年齡，在獄中深刻反省
、蓄積勇氣後，進而主動告發上游毒品來源，證明聲請人陳錫壽幡然悔悟，盼能洗心革面後獲得更生，然刑期過長，恐將於監所內耗盡所有勞動能力，將來出監，無法復歸社會，難以更生，更將成為社會之負擔，走到法治國甚至欲求進階到福利國家的我們，要如何來對待犯錯的人？是值得大家一起省思的問題，刑罰的目的首重教育，啟發犯錯之人更生，正常復歸社會，對於聲請人，對於社會應該是最好的結果。㈧綜上所述，原確定判決有不適用刑法25條第2項、第66條、第
70條及第71條第2項之規定，98年5月20日修正後毒品危害防制條例第17條第2項及第1項之規定，或適用不當之判決當然違背法令情事外，其量刑明顯不符罪刑相當之比例原則，顯然有不適用法則或適用法則不當之違誤，其判決當然違背法令，懇請鈞院撤銷原判決，就被告販賣二級毒品未遂部分從輕量刑，盼能給被告多一點機會，從輕量刑，以啟自新云云。
二、按再審係為排除確定判決認定事實違誤所設之非常救濟制度，關於犯罪事實以外之量刑事實，因僅涉及國家刑罰之裁量權如何行使，不及於犯罪行為之評價，故依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，其所稱新事實或新證據，須達到適合改判為「無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決」者，始符合開始再審之要件，至於對原判決所認同一罪名，就此罪名有無「減輕其刑」或「得減輕其刑」之原因、宣告刑之輕重等量刑問題，非屬前揭法文所指罪名範圍，自不得據以再審（詳最高法院115年度台抗字第1058號裁定要旨）。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所定之再審原因，必因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。其中所稱應受「輕於原判決所認罪名之判決」，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，故主張確定判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，或未審酌刑法第57條所定之量刑事項，與罪名之變更無涉，均不得據以聲請再審，以符合再審乃實體事實認定錯誤之救濟機制（詳最高法院115年度台抗字第1276號裁定要旨）。再法院認為無再審理由而以裁定予以駁回者，不得更以同一原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定，且無可補正者，應以裁定駁回之，同法第434條第3項、第1項、第433條亦定有明文（詳最高法院115年度台抗字第766號裁定要旨）。
三、經查：㈠聲請人陳錫壽前曾以：原確定判決犯罪事實欄一㈣部分所示之
販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減刑後，判處聲請人陳錫壽有期徒刑9年確定。而聲請人本次犯行之毒品上游即林建和，因販賣第二級毒品與聲請人之犯行，經臺灣宜蘭地方法院於民國109年3月11日以108年度訴字第344號判決認定涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品未遂罪，僅判處有期徒刑5年2月確定，較輕於身為下游即聲請人之刑度，顯不符比例原則云云，向本院聲請再審，經本院於115年3月30日以115年度聲再字第70號裁定駁回其再審之聲請，聲請人不服提出抗告，亦遭最高法院115年6月25日以115年度台抗字第1058號裁定駁回其抗告，此有本院115年度聲再字第70號裁定、最高法院115年度台抗字第1058號裁定附卷可稽，可見有關再審聲意旨㈥部分，聲請人復以同一事由聲請再審，核屬違背程序規定，且無從補正，其聲請為不合法，此部分自應予以駁回。
㈡至聲請人再審聲意旨㈠部分，原確定判決確適用98年5月20日
修正後毒品危害防制條例第4條規定，且有依上開刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定減輕聲請人陳錫壽之刑度，此有聲請人陳錫壽再審聲意旨狀後附之原確定判決在卷可稽（見本院卷第9頁至第11頁）；另就再審聲意旨㈡、㈢部分，聲請人陳錫壽對本院上開原確定判決即114年度再字第2號判決提起第三審上訴時，其上訴理由即係「事實一、㈣部分除有上述2種減刑事由外，尚符合刑法第25條第2項減刑規定，量刑區間應為『2年6月以上3年4月以下或7月以上』有期徒刑，且其對向犯（即毒品來源）林建和經另案判處有期徒刑5年10月，惟原判決卻從重判處其有期徒刑9年，且未審酌所犯各罪間之犯罪類型、行為態樣、手段及動機均相似，所侵害之法益並非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度高，就所定應執行刑過高，而有判決適用法則不當，併有違罪刑相當之比例原則等語。」，而由最高法院114年度台上字第4168號判決駁回，並已於理由中詳細說明「刑之量定及酌定應執行之刑期，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，如其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。又刑法之減輕，祗須援用法條，即不說明減輕分數及限度，亦非違法，且有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第66條定有明文。是被告縱有減輕或免除其刑之減刑事由，然法院於3分之2以下範圍內，如何減輕，本有自由裁量之權。原判決就上訴人上揭所犯，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並依相關所載情形，分別適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞予減輕其刑後，說明其販賣第二級毒品甲基安非他命予他人以牟利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，應予非難，犯後於警詢及偵查中固均坦承犯行，惟於第一審及原審前審審理時均否認犯行，至原審再審時始再坦承犯行，態度非佳等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，改判量處如各編號所示之刑，並定應執行有期徒刑12年，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，客觀上並未逾越處斷刑範圍，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。」，此有最高法院114年度台上字第4168號判決在卷可稽，可見原確定判決業已依法減刑，聲請人陳錫壽僅就其減輕之刑度加以爭執，依前述說明，自不得據以再審。
㈢另聲請人陳錫壽就再審聲意旨㈣、㈤所提之內容，均係最高法
院判決說明量刑之內容，再審聲意旨㈦則是主張其有從輕量刑之事項，再審聲意旨㈧則是主張減刑後量刑不當，均非指原確定判決認定事實有違誤，而均係就原確定判決量刑事項之指摘，因屬關於犯罪事實以外之量刑事實，因僅涉及國家刑罰之裁量權如何行使，自不得據以再審。
四、綜上所述，聲請人前開據以聲請再審之理由，有前述不合法部分，且其餘部分則與法定要件不合，而僅係就原確定判決量刑之法院裁量權行使部分徒憑己意重為爭執，揆諸前揭說明，非適法之再審理由。是聲請人執上開聲請意旨，對原確定判決聲請再審，難認為有理由，應予駁回。
五、末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限；前項本文所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人、逾法定期間、以撤回或駁回再審聲請之同一原因聲請再審等情形，或再審原因已明，顯有理由而應逕為開始再審之裁定，刑事訴訟法第429條之2、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4定有明文。又刑事訴訟法第429條之2規定所謂「顯無必要者」，係指如依聲請意旨，從形式上觀察，聲請顯有理由而應裁定開始再審；或顯無理由而應予駁回，例如提出之事實、證據，一望即知係在原確定判決審判中已提出之證據，經法院審酌後捨棄不採，而不具備新規性之實質要件，並無疑義者；或顯屬程序上不合法且無可補正，例如聲請已逾法定期間、非屬有權聲請再審之人、對尚未確定之判決為聲請、以撤回或法院認為無再審理由裁定駁回再審聲請之同一原因事實聲請再審等，其程序違背規定已明，而無需再予釐清，且無從命補正，當然無庸依上開規定通知到場聽取意見之必要，庶免徒然浪費有限之司法資源（詳最高法院109年度台抗字第263號裁定意旨參照）。準此，本件聲請再審既有不合法及顯無理由而應予駁回，揆諸前揭法律規定及說明，本院認無依刑事訴訟法第429條之2前段規定通知聲請人到場，並聽取聲請人及檢察官意見之必要，特此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第433條前段、第434條第1項，裁定如
主文。中 華 民 國 115 年 7 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
書記官 謝秀青中 華 民 國 115 年 7 月 31 日