臺灣高等法院刑事裁定115年度聲再字第362號再審聲請人即受判決人 李衍佑上列再審聲請人即受判決人因違反藥事法案件，不服本院115年度上訴字第386號，中華民國115年3月3日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院114年度訴字第590號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第56180號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：申請案與取締案是兩種不同之行政行為，「嘉宏佑哥」申請列冊遭駁回，無違反藥事法第82條。112年有關販售「嘉宏佑哥」固有成方符合藥事法第103條。再審聲請人即受判決人李衍佑（下稱聲請人）依藥事法第103條後段處理原則「提供營銷佐證資料」，衛生局無以違反同法第82條而無法辦理，逕依佐證申請資料為取締處分，違反行政程序法之規定。衛生福利部第2次覆核查符合藥事法第103條，請予無罪判決；依刑事訴訟法第310條規定，若原判決對被告有利證據不予採納，未記載其原因，即構成判決不備理由之違背法令；依照桃園市政府民國113年3月26日府衛藥字第1130074181號函暨桃園市政府訴願答辯書，因僅提供申請書、郵局存簿細目匯入明細亦無相關備註、寄件單據僅表示寄件人「嘉宏佑哥」訊息、收件人訊息及藥品字樣，未有中藥相關產品訊息，無從據以認定實際經營事實，故無法核發經營中藥事實證明書；但原確定判決以上述物證及查閱LINE相關訊息判定中藥經營事實，推翻衛生局訴願答辯書之陳述，衛生局無法行政裁定，由鈞院判決經營事實符合藥事法第103條；聲請人要在固定時間從事中藥調配業務，才能取得中醫從業人員的資格；另避免冤抑，請停止刑罰之執行等語。
二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄；法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第426條第1項、第434條第1項分別定有明文。有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項、第3項亦分別定有明文。
三、經查：
㈠、按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見，但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。刑事訴訟法第429條之2定有明文。本院已於115年10月7日通知聲請人及檢察官到庭陳述意見，有訊問筆錄在卷足憑（見本院卷第123至125頁），是本院已依法踐行上開程序，並聽取聲請人及檢察官之意見，合先敘明。
㈡、聲請人雖以前詞置辯。然原確定判決就聲請人所為乃製造藥品之行為，而非調配，需視聲請人是否依藥事法第39條第1項提出申請查驗登記及經主管機關核准發給藥品許可證而定合法與否，至聲請人是否有依照藥事法第103條第1項取得中藥販賣業之藥商許可執照則非所問等情，業於理由欄中詳述：㈠、本案冰心散並非由聲請人購入後單純改變劑型，而係聲請人聽聞購買者告知症狀後，依不同購買者需求量身定做而製成，故聲請人所為是將不同種類素料（中藥材）依不同比例混合製成新型態藥品，與「調劑」、「調製」、「調配」等行為均需以處方箋為依據之要件不符，而屬製造藥品之行為。㈡、被告未能依照藥事法第39條第1項之規定提出申請查驗登記及經主管機關核准發給藥品許可證等證明文件，屬製造偽藥之舉。㈢、藥事法第103條之立法理由係明定符合該條規定之中藥從業人員，於修習中藥課程達適當標準者，得繼續經營中藥販賣業務，及中藥販賣業務之範圍，而非規範所揭中藥從業人員，於修習中藥課程達適當標準者，得自行調劑藥物的權限依據，然中藥販賣業務並不及於藥品之調劑【藥事法第103條第3項後段用語係『調配』，而非『調劑』，自與藥品之『調劑』無關】，更無法得出具有藥事法第103條第1項、第2項身分之藥商或中藥從業人員製造藥物即無須辦理查驗登記並經主管機關核准發給藥品許可證之結論。從而，不論聲請人是否具備82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核予以列冊登記之藥商或領有經營中藥證明文件並修習中藥課程達適當標準之中藥從業人員等身分，製造藥品均應依藥事法第39條第1項辦理查驗登記並領得藥品許可證，一旦聲請人未經核准製造藥品並對外販售，即屬販賣偽藥。況聲請人於90年間未經桃園縣衛生局（已改制為桃園市政府衛生局）判定屬列冊之中藥從業人員，嗣聲請人於90年10月16日依藥事法第103條第2項規定向行政院衛生署（已改制為衛生福利部）中醫藥委員會檢送聲明書，申請中藥從業人員列冊登記，主管機關認聲請人當時尚在林口南亞公司服務而無繼續經營之事實，判定無法受理聲請人之申請案，然聲請人製造本案冰心散並予以販售，所為並非單純調配藥物，亦非從事中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發、中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售等中藥販賣業務，製造本案冰心散前本應辦理查驗登記及領有藥品許可證，核與被告是否具有藥商或中藥從業人員身分無涉，自無探究被告是否符合藥事法第103條第1項、第2項身分之必要。
四、綜上所述，聲請人執前詞聲請再審，無非係就原確定判決關於證據之取捨及證明力判斷之職權適法行使，且已明確論斷之事項，徒憑己意再為爭執，並無刑事訴訟法第420條第1項各款之再審事由存在，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。又聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，故停止執行之聲請部分亦應予駁回。
五、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 11 月 2 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 林涵雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 115 年 11 月 3 日