臺灣高等法院刑事裁定115年度聲再字第401號再審聲請人即受判決人 吳玲玲
（送達代收人：鄭宜文 住○○市○○區○○○路00號0樓）代 理 人 潘洛謙律師上列聲請人即受判決人因背信等案件，對於本院113年度上易字第583號，中華民國115年8月11日第二審確定判決（臺灣新北地方法院111年度易字第860號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第34705號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠按「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第
二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」刑事訴訟法第421條定有明文。
㈡再審聲請人即受判決人吳玲玲（下稱聲請人）因背信等案件
，經臺灣高等法院113年度上易字第583號刑事確定判決（下稱原確定判決）判處聲請人有期徒刑1年6月，然本件原一審判決係判處聲請人處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，原確定判決之所以加重聲請人刑度為有期徒刑1年6月之理由僅係根據該判決所稱之「被告擅自將陳俊富出資800萬元所取得之弘發公司80萬股股份轉讓予他人，致陳俊富受有鉅額財產損害，且於偵訊時即表示願退還640萬元與陳俊富，然迄未與陳俊富成立和（調）解，僅於本院審理時賠償區區56萬元，縱令納入被告於本院審理時自白、賠償等情狀，仍認原審量處之有期徒刑6月（並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日），猶嫌過輕。是被告上訴意旨不服原審之量刑，固不足取，然檢察官指摘原判決量刑過輕，則為有理由，應由本院將原判決撤銷改判」云云。㈢原確定判決加重聲請人刑度為有期徒刑1年6月，乃主要基於
認為聲請人有造成陳俊富鉅額財產損害，然此不僅可認顯然與以下本件卷內諸多重要證據不符，且原確定判決的理由中就涉及聲請人刑度認定之陳俊富所受財產損害到底是多少，甚至到底是大概多少，都完全沒有做任何事證上的認定及說明，就直接泛稱是巨額財產損害，顯然原確定判決有未審酌到以下諸多可認足生影響於判決中刑度的重要證據之情形，且依以下該些重要證據，並足認原確定判決判處之刑度過重而屬違法：
⒈關於設立弘發開發企業股份有限公司（下稱弘發公司），陳
俊富雖有出資800萬元，但弘發公司為97年12月24日設立登記，自設立起不到6個月的時間，於98年6月11日已有退還160萬元給陳俊富這方即退還陳信惠，此有陳俊富、陳信惠、宋芳芳於偵查中提出之告證6即109年7月24日會議錄音檔及譯文記載中多次提到有退還160萬元出資給陳俊富方，是可認於98年6月11日陳俊富就對於弘發公司的股份所投入之出資僅有640萬元。
⒉弘發公司本身並沒有營業，且聲請人於108年11月25日將原登
記在陳信惠、宋芳芳名下之弘發公司各40萬股之股份（共80萬股）移轉讓與時，弘發公司本身並沒有什麼資產價值；弘發公司光公司負責人邱嵐欣的人事費用，於98年度至108年度10月共10個年度又10個月間，可認就要花費728萬元以上，更不用說上開728萬元費用花費尚未加上弘發公司之租金、水電、雜支等各項費用支出，足認在聲請人於108年11月25日將原登記在陳信惠、宋芳芳名下之弘發公司各40萬股之股份（共80萬股）移轉讓與時，弘發公司之股份著實已不具客觀價值。由聲證3陳俊富、陳信惠、宋芳芳向臺灣新北地方法院提出之民事起訴狀中之甲證五109年7月24日會議錄音檔譯文，亦可認上開會議時，石國當時說到關於弘發公司的資產償值的計算也要扣掉弘發公司付出去的薪水或基本費用那些。弘發公司雖尚持有安捷企業股份有限公司（安捷公司）之股份，然該些安捷公司股份根本沒什麼價值，安捷公司在105年營運狀況就已經有問題，107年財務就出現狀況，甚者於108年間早就可認被掏空，相關報表都只是帳面上做很漂亮，但會計師都不敢簽證，有告訴人陳俊富於一審112年10月26日審判程序中之證述可稽。
⒊告訴人陳俊富於112年10月26日審判程序中證述弘發公司應該
是沒有在經營、除買賣安捷公司股份外當初也沒講到弘發公司要經營什麼行業；證人王永龍證述聲請人有跟王永龍說弘發公司開到現在都沒有營運；告證6即109年7月24日會議錄音檔及譯文記載陳俊富數次表示弘發公司是沒營業、石國亦表示沒在營運；陳俊富當時每次見面或電話都一直催促聲請人、石國要撤掉弘發公司監察人宋芳芳，且有說不管如何都要盡快處理掉弘發公司且怎麼處理都可以，可認聲請人於108年11月25日將原登記在陳信惠、宋芳芳名下之弘發公司各40萬股之股份（共80萬股）移轉讓與時，弘發公司本身並沒有什麼資產價值，該80萬股份之轉讓並不會造成有原確定判決所稱之陳俊富之鉅額財產損害。
⒋甚者，聲請人於原審二審中不僅有就背信罪部分坦承犯行知
所悔悟，且縱因聲請人無力一次將全數股款返還告訴人，而未能與告訴人達成調解，然聲請人不僅積極與告訴人協談調解且並已盡其所能來賠償陳俊富，於二審審理期間聲請人陸續賠償陳俊富6萬、6萬、6萬、6萬、6萬、6萬、10萬、10萬，合計共56萬元（高等法院113上易583號刑事卷宗卷一第371頁、卷二第5、121、123、129、153、171、172、223頁之匯款回條聯），且於原確定判決後聲請人於115年8月18日亦再匯款賠償陳俊富10萬元（聲證4），累積總共賠償66萬元，足認聲請人確已竭力取得告訴人之寬宥，並非空言逃避責任，已有悔悟實據。且如上開所述聲請人於二審時改為就背信罪認罪，知所悔悟，犯後態度亦明顯比一審更為改進，豈料原確定判決就聲請人之背信罪竟加重為判處聲請人有期徒刑1年6月，顯見原確定判決係有漏未審酌上開重要證據而導致原確定判決之量刑有過重失衡之違法。
㈣請傳訊證人即安捷公司之代表人石國到庭陳述，待證事項為
證明聲請人於108年11月25日將原登記在陳信惠、宋芳芳名下之弘發公司各40萬股之股份（共80萬股）移轉讓與時，弘發公司當時所持有之安捷公司股份本身並沒有什麼價值。另請傳訊證人陳信惠到庭陳述，待證事項為證明關於設立弘發公司，陳俊富雖有出資800萬元，但自弘發公司（為97年12月24日設立登記）設立起不到6個月的時間，聲請人於98年6月11日已有退還160萬元給陳俊富這方即退還給陳信惠，故當時陳俊富一開始的800萬出資額已有收回160萬元，即於98年6月11日陳俊富對於弘發公司的股份所投入之出資僅有640萬元。
㈤聲請人無法確定上開160萬元當初是用匯款還是用現金方式來
給付，若是用匯款方式，可能是匯到陳俊富上海商業北三重分行帳號帳戶。請鈞院發函上海商業儲蓄銀行股份有限公司提供陳俊富名下之上海商業儲蓄銀行北三重分行帳戶98年4月11日至102年6月11日之交易明細資料，待證事項：證明前開98年6月11日退還160萬元。
㈥綜上，原判決對前述該些重要證據漏未審酌，量刑過重，且
應給予緩刑，為此依法聲請再審，請裁定准予開始再審，並裁定停止刑罰之執行等語。
二、按刑事訴訟之再審制度，係為確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，故為受判決人利益聲請再審者，必其聲請合於刑事訴訟法第420條第1項第1款至第6款或第421條所定之情形，始得為之，此與非常上訴程序旨在糾正確定裁判之審判違背法令者，並不相同。次按刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」、「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「輕於原判決所認罪名」，係指與原判決所認之罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言；至於同一罪名之有無加減刑罰原因，僅足以影響科刑之範圍，惟其罪質並無改變，即與罪名是否相異無關，自不得據為聲請再審之原因（最高法院109年度台抗字第733號號裁定意旨參照）。
準此，原確定判決宣示後所發生就同一罪名關於刑法第57條量刑因子之變化（例如：與被害人和解之犯罪後態度），僅足以影響科刑之範圍，但其罪質並無改變，即與罪名是否相異無關，聲請人不會因此改受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，自不得據為聲請再審之原因。又刑事訴訟法第421條規定「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審」。其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原確定判決所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪名之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。
三、經查：㈠依刑事訴訟法第424條規定：「依第421條規定，因重要證據
漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後20日內為之」。查原確定判決係於115年8月20日合法送達予聲請人（參見113年度上易字第583號卷第245頁送達證書），聲請人於115年9月3日具狀聲請再審（見聲再卷7頁本院收狀章戳），合於法定期間。又本院已依刑事訴訟法第429條之2前段規定，通知檢察官、聲請人及代理人於115年10月5日到場，並聽取檢察官、聲請人及其代理人之意見，先予敘明。
㈡聲請意旨固以前詞援引原卷內證據資料（譯文、證述）、聲
證三民事起訴狀、聲證四115年8月18日匯款回條，及聲請傳喚證人石國、陳信惠、函詢上海商業儲蓄銀行，主張上開證據足生影響於刑度，原確定判決漏未審酌，判處之刑度過重而屬違法等語。無非認為依此足認聲請人應受輕於原確定判決所認刑度之判決，據以為有利之量刑審酌事由，惟依前揭說明，刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，所謂輕於原判決所認罪名係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，至於宣告刑輕重乃量刑問題，不在該款所謂罪名之內，又刑事訴訟法第421條規定中「重要證據」之法文應為相同之解釋，所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原確定判決所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪名之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。聲請意旨上開主張均與原確定判決對於犯罪事實及罪名之認定無涉，僅係關於量刑斟酌事項，而罪質不變，至多僅關涉宣告刑輕重及是否符合緩刑宣告，並未涉及本案背信事實之認定，要與原確定判決認定聲請人應成立刑法第342條第1項之背信罪名不生影響，揆諸前揭說明，非屬再審程序之救濟範圍，亦無足以使法院產生足以影響原判決認定之事實，而認其應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之心證，核與刑事訴訟法第421條所定之要件有間，是聲請意旨執此聲請再審，尚非可採。
㈢按刑事訴訟法第429條之3第1項固規定：「聲請再審得同時釋
明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」聲請意旨聲請傳訊證人石國、陳信惠及函調交易明細，認上開證據足以影響原確定判決宣告刑之輕重，然既不影響原確定判決所論之背信罪之罪名，而僅屬量刑問題，即非屬足生影響於原確定判決之證據，所執上揭證據調查之聲請，經核仍不足動搖原確定判決所認定之背信事實，無調查之必要。
㈣綜上所述，聲請人據以聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第4
21條所定要件不符，其再審之聲請並無理由，應予駁回。又聲請人請求停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分亦應駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 程欣怡中 華 民 國 115 年 10 月 15 日