臺灣高等法院刑事裁定115年度聲再字第63號再審聲請人即受判決人 劉維霖上列再審聲請人即受判決人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，對於本院111年度上訴字第4446號，中華民國113年12月31日第二審判決之確定部分（第一審案號：臺灣新北地方法院111年度訴字第560號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第3830號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人劉維霖(下稱聲請人)所涉兒童及少年性剝削防制條例等案件，對於本院111年度上訴字第4446號判決（下稱原確定判決），依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審：
㈠新北市政府警察局中和分局偵査隊在無臺灣新北地方法院(下
稱新北地院)搜索票允許下，非法査閲被告twitter及通訊軟體LINE對話紀錄，並違法扣押被告instagram帳號多組。員警也違法搜索聲請人未遭扣押之pcloud雲端硬碟電磁紀錄及郵局存摺，郵局存摺甚至未記載在搜索筆錄中，檢察官即提示上開存摺詢問被告相關金流，事後亦未陳報給法院審查，以上違法蒐證行為均違反刑事訴訟法及法院組織法之相關規定，上開證據應無證據能力。
㈡本案一審及原確定判決書認定罪事實只記載聲請人散佈電子
訊號時間，未詳實記載被告用何種方式散佈，及散佈給何人之事實，且判決書認定客觀事實與起訴書、延押理由書所載内容有變更均未當庭告知聲請人，明顯判決違背法令，且侵害聲請人之訴訟防禦權。
㈢本案電磁紀錄有遭竄改、替換及遺失扣押物，證據遭汙染之嚴重瑕疵：
1.經聲請人向新北市政府警察局中和分局查詢，經回覆得知其雲端硬碟電磁紀錄(google雲端硬碟及pcloud雲端硬碟)、IG帳號密瑪和twitter帳號均遭中和分局偵査隊於警詢時予以變更。
2.聲請人於上訴最高法院期間申請閲卷，得知遭扣押之其中1顆WD硬碟，在保存過程中曾遺失3個月而遭替換或竄改，且遭置換為非被告所有之ASUS硬碟，其上並有被告本人簽名，本案證據已遭汙染，承辦員警並涉犯刑法偽造文書罪。
3.本案聲請人遭查扣之另1顆WD硬碟，經送數位採證報告中並未發現任何違法電磁紀錄；遭扣押之2台電腦並未做電磁紀錄之鑑定，均於判決時遭宣告沒收，甚至有1顆扣押之隨身碟遭員警查扣後遺失而未入庫。
㈣以上相關事實均屬嚴重影響證據認定之新事實及新證據漏未
審酌，致聲請人未能主張該有利於己之情事，始被判處罪刑確定，為此請依法聲請裁定准予再審等語。
二、按法院認為聲請再審之程序違背規定或無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433條前段及第434條第1項分別定有明文。次按有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者；前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審；新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，同法第420條亦有明文。依刑事訴訟法第420條第1項第5款規定聲請再審者，須提出參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件而犯職務上之罪等違法失職行為，經法院判刑或懲戒處分確定，或其刑事訴訟程序不能開始或續行非因證據不足所致之相關證據，始符合該條款所規定之要件，而得以據為聲請再審之適法事由（最高法院111年度台抗字第1070號裁定意旨參照）。又所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。如聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第263號、第401號裁定意旨參照）。再按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條前段定有明文，又所謂敘述理由，係指具體表明符合法定再審事由之原因事實而言；所稱證據，係指足以證明再審事由存在之證據。倘僅泛言有法定再審事由，而未敘明具體情形，或所述具體情形，顯與法定再審事由不相適合，或未提出足以證明再審事由存在之證據，均應認聲請再審之程序違背規定（最高法院102年度台抗字第615號裁定意旨參照）。另對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形（如原確定判決有採納無證據能力之證據資料作為判決基礎，或應於審判期日調查之證據卻未予調查等判決當然違背法令等情形），縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。
三、經查：㈠本件聲請人前因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經
新北地方法院以111年度訴字第560號案件審理後，綜合全案證據資料，依聲請人之供述、告訴人A4、被害人A2於警詢及偵查中之證述、被害人A1於警詢中之證述、被害人A6、A7、A9、A10、A20至A24、A26至A28、告訴人B2於偵查中之證述、證人即中學副生活輔導組組長C1、C2即中學體育組長、C3即中學生活輔導員於警詢中之證述、新北地院111年聲搜字8號搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、代號與真實姓名對照表、臺灣新北地方檢察署還原分析勘驗報告暨所附對話紀錄擷圖、聲請人隨身硬碟內HBL球員遭側錄影片資料夾及檔案內容暨對應球員資料擷圖、聲請人GOOGLE帳號thewei0000000il.com暱稱「谷岳峰」雲端硬碟中存放之影片與圖片擷圖、聲請人與暱稱「L」之通訊軟體twitter（下稱推特）對話紀錄翻拍照片、聲請人與暱稱「異男一口吃」之推特對話紀錄翻拍照片、聲請人與暱稱「LIU ANGUS」之推特對話紀錄翻拍照片、聲請人與暱稱「弟控」之推特對話紀錄翻拍照片、聲請人與暱稱「原創」之推特對話紀錄翻拍照片、被告於IG使用帳號「adami200
1.10.07」及「theweilen501」之切換畫面、與B2之聊天對話紀錄擷圖及LINE首頁擷圖、聲請人以暱稱「美食家」與A27之IG對話紀錄擷圖、聲請人以帳號「adami2001.10.07」與B2之IG對話紀錄翻拍照片、臉書社群軟體帳號暱稱「Maggie
Chao」與A2之Messenger對話紀錄、A16與IG暱稱「quee.npig」之對話紀錄翻拍照片、聲請人與暱稱「...」、「LIU ANGUS」、「原創」、「黑色」、「Straight Boys Taiwan（18禁之圖示）」、「_kevin_yu_01_11」、「wenpei.yang」之推特對話紀錄翻拍照片、聲請人手機中GOOGLE雲端硬碟翻拍照片、聲請人雲端帳戶相關資訊翻拍照片、聲請人手機中pCloud雲端硬碟翻拍照片、聲請人手機中Degoo雲端硬碟翻拍照片、IG暱稱「Leehsin」個人檔案擷圖、聲請人與證人C1之通話紀錄譯文及通聯調閱查詢單等證據資料，認定：1.聲請人各基於散布少年為猥褻行為之電子訊號之犯意（A1、A2、A4、A6、A8至A14、A16至A24、A26、A27部分），以及各基於縱使所散布者為少年為猥褻行為電子訊號亦不違背其本意之不確定故意（A7及A28部分），先於原確定判決附表一各編號「取得時間」欄所示之時間，透過網際網路分享雲端硬碟連結、共用雲端硬碟及傳送電子訊號等方式，自真實姓名年籍均不詳之網友，取得如原確定判決附表一各編號所示HBL球員為猥褻行為之電子訊號後，即儲存於用以與同好交換分享之Google、Pcloud雲端空間內，再分別於如原確定判決附表一各編號「散布時間」欄所示之時間，將所取得之上開電子訊號，以其所有之VIVO手機1支連結網際網路分享雲端硬碟連結、共用雲端硬碟及傳送電子訊號等方式，散布上開少年為猥褻行為之電子訊號與真實姓名年籍不詳之網友。2.又意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，自民國110年5月間起，使用年輕正妹之照片創設IG帳號「adami2
001.10.07」吸引已滿18歲之球員即告訴人B2與聲請人聯繫，復佯為該年輕正妹女性身分，傳送性感裸露胸部及下體等猥褻照片、影片予B2，並表示欲觀看B2裸露生殖器之照片及影片，致B2陷於錯誤，接續自行拍攝裸露生殖器、自慰等猥褻照片6張、影片2部之電子訊號後傳送予聲請人，使聲請人因而詐得B2為猥褻行為之照片、影片等不法利益。因認聲請人確有本件被訴1.散布少年為猥褻行為之電子訊號罪（共24罪）及2.詐欺得利罪（1罪）之犯行，散布少年為猥褻行為之電子訊號罪部分之24罪量處如原確定判決附表一主文欄所示之刑；詐欺得利罪部分量處期徒刑4月，以上應執行有期徒刑2年8月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算壹日。
嗣聲請人不服提起上訴，經本院審理後，因認第一審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，以原確定判決駁回聲請人之上訴確定等情，有本院原確定判決書在卷足憑（本院卷第97至137頁，聲請人另被訴涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年恐嚇危害安全罪嫌，以及兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號未遂罪嫌部分，前經最高法院以114年度台上字第1928號判決發回更審，再經本院以115年度上更一字第13號判決上訴駁回，非本件再審範圍），並經本院調取原確定判決之全案電子卷證核閱無訛。
㈡聲請人雖執上開聲請意旨聲請本件再審，惟查：
⒈原確定判決於理由貳、一、㈠至㈣業已詳敘明聲請人已坦承有
上傳少年即告訴人A4、A8、A11至A14、A16至A19、被害人A1、A2、A6、A9、A10、A20至A24、A26為猥褻行為電子訊號之犯行，亦有散布告訴人A7、被害人A27及A28為猥褻行為電子訊號；亦有使用年輕正妹照片設立IG帳號與B2聯繫，並取得B2裸露下體及自慰等猥褻行為之電子訊號等客觀行為，其固辯稱取得A7、A27及A28為猥褻行為電子訊號之際其等都已經滿18歲，聲請人無法確認其等是否是在未滿18歲時就拍攝猥褻行為電子訊號；另B2部分其並沒有施用詐術行為，是B2主動與其聯繫並主動傳送裸露生殖器等電子訊號云云。惟審酌聲請人於散布A27為猥褻行為電子訊號之前曾與A27透過IG聯繫，詢問A27此內容係何時自拍的？A27回稱係未滿18歲時所拍攝，顯見聲請人於斯時已知悉其嗣後所散布A27為猥褻行為之電子訊號，係A27於仍未滿18歲時所拍攝；又聲請人於取得A7、A28為猥褻行為電子訊號之際，已然知悉A7、A28係HBL球員為高中生，自當知悉A7、A28之年紀係介於16至18歲，顯見聲請人對於散布A7、A28未滿18歲之猥褻行為電子訊號，係基於縱使該電子訊號均係A7及A28於未滿18歲之少年之際所拍攝，亦不違背其本意；另依告訴人B2於偵查中證述內容、聲請人與B2聊天對話紀錄擷圖及聲請人偵查中並不爭執係由其佯裝為女性之IG帳號先傳送裸照予B2並向其索取照片後，B2始傳送自己裸露陰莖、自慰等電子訊號予聲請人，聲請人因而詐得B2為猥褻行為之照片、影片電子訊號等情，聲請人上開所辯均不可採，因而判決駁回聲請人之上訴確定。原確定判決係綜合上開調查證據結果及全案辯論意旨，而據以認定聲請人確有本件被訴如原確定判決所示之散布少年為猥褻行為電子訊號以及詐欺得利等犯行，所為論述說明，俱有卷內資料可資佐證，原確定判決業已定其取捨並說明駁回上訴之理由，並就聲請人就證據能力所為之爭執、勘驗筆錄之內容，於判決理由壹、二㈠中詳予指駁其所為答辯並不可採之理由、依據，有上開判決書在卷可按，所為論斷與經驗法則、論理法則均無違，更無理由欠備之違法情形。
⒉聲請人主張警方在無搜索票情形下，違法査閲被告twitter、
通訊軟體LINE對話紀錄、扣押instagram帳號、搜索未遭扣押之pcloud雲端硬碟電磁紀錄、遭扣押之郵局存摺亦未記載於搜索筆錄中，並於偵査中經檢察官提示詢問聲請人相關金流，事後亦未陳報法院審査，上開證據應無證據能力云云，固據提出搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表、訊問筆錄等件為證(本院卷第19至57頁)。惟觀諸搜索票已明確記載搜索範圍為：「物件：受搜索處所內之物品等、普通重機。電磁紀錄：受搜索人手機、電腦等相關電磁紀錄儲存設備(含雲端儲存設備及電磁紀錄，及以任何方法儲存之設備)」等語(本院卷第19頁)，顯見搜索範圍並非聲請人指稱僅限於雲端硬碟電磁紀錄，員警執行搜索並無逾越上開搜索票記載之範圍。復依據起訴書所記載之證據方法，檢察官並未提出該項郵局存摺作為證據方法，亦非原確定判決認定聲請人有罪之範圍，是聲請人指摘此部分並無證據能力而執為聲請再審之理由，均屬無據。
⒊聲請人復指摘其遭扣押之「WD硬碟」遭置換為非被告所有之
「ASUS硬碟」並有被告簽名；另其雲端硬碟電磁紀錄、IG和twitter帳號亦遭偵査隊予以變更，承辦員警涉犯刑法偽造文書罪云云，固據提出新北地院111年9月8日新北院賢刑鼎111訴560字第47577號函、員警111年9月19日職務報告、扣押物品清單、111年10月6日勘驗結果、中和分局112年3月1日新北警中督字第1125083270號函為證(本院卷第61至93頁)。
惟承辦員警業以上開職務報告說明「ASUS硬碟」係誤入庫之物品，員警已重新將正確之「WD硬碟」入庫；另員警係依法查扣聲請人之雲端相關資料，故變更連結註冊GMAl密碼，亦未刪除相關社群軟體等語(本院卷第65、93頁)，核均屬合理之偵查作為。且稽之卷內事證，聲請人並未提出原確定判決承辧案件之法官、檢察官或司法警察（官）因該案件犯職務上之罪已經證明，或因該案件違法失職已受懲戒處分之確定判決，或提出替代前揭確定判決之刑事訴訟不能開始或續行之證明，是此部分聲請難謂已滿足刑事訴訟法第420條第1項第5款之再審要件，其此部分再審之聲請亦無理由。
⒋又聲請意旨復以新北地院及原確定判決認定犯罪事實有變更
並未當庭告知，又判決書內容記載方式亦不詳實，明顯為判決違背法令且侵害被告之訴訟防禦權云云。惟判決違背法令，係提起非常上訴之事由，並非再審之事由，業如上述。本件聲請人若主張原確定判決有判決違背法令情事，依上開說明，應依非常上訴程序救濟，並非再審程序所能救濟。是聲請人此部分主張，亦無足採。
四、綜上，本件聲請再審係對原確定判決明白認定之事實再行爭辯，並對原確定判決採證認事等職權之適法行使，任意指摘，復對法院依職權取捨證據持相異評價。從而，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
五、末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限，此觀刑事訴訟法第429條之2規定自明。亦即依新法規定，聲請再審原則上應踐行訊問程序，徵詢當事人之意見以供裁斷，惟基於司法資源之有限性，避免程序濫用（即「顯不合法」或「顯無理由」），或欠缺實益（即「顯有理由」），於顯無必要時，得例外不予開啟徵詢程序。則此法文所指「顯不合法」或「顯無理由」，應係指聲請之不合法或無理由具有「顯然性」，亦即自形式觀察即得認其再審聲請係「不合法」或「無理由」，而屬重大明白者而言（最高法院109年度台抗字第261號裁定意旨參照）。本件再審之聲請既有上述顯無理由之情形，本院認無踐行通知聲請人到場並聽取檢察官意見等程序之必要，併此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 林龍輝法 官 劉為丕以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 駱麗君中 華 民 國 115 年 4 月 24 日