臺灣高等法院刑事裁定115年度聲字第1973號聲 請 人即 受刑 人 張志賢上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例等案件，對臺灣新北地方檢察署檢察官執行之指揮（95年度執助更寅字第1733號之5）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議聲請人即受刑人張志賢（下稱受刑人）原執行無期徒刑撤銷假釋殘刑20年，原期滿日為民國116年4月23日，固於服刑期間表現良好，累進處遇一級受刑人每月縮刑6日共累計228日，故期滿日為115年9月6日，再加上更犯罪竊盜案件6月，最慢於116年3月6日即可期滿出監。然因憲法法庭113年度憲判字第2號判決於115年3月14日完成修法並公布施行，受刑人接獲換發執行指揮書，臺灣新北地方檢察署檢察官95年度執助更寅字第1733號之5號指揮書，由原執行無期徒刑有明確之期滿日，修改為原無期徒刑是沒有明確期滿日，尚須透過呈報假釋之程序才可出監，假釋出監尚須再加上20年的保護管束。新法修正施行的方式，等同將受刑人在監服刑之服刑超出原法定應執行刑（新法之最長刑期10年）受刑人依原法之期滿日應執行日期，全數抹除、重新計算，等於再重新服刑一個無期徒刑的概念，新法執行方式變相延長受刑人應服之刑期，實難謂無違失之情。如此修法施行顯已違反刑法第2條從新從輕主義之選擇適用最有利行為人之法律及刑法施行法第7條之1不溯及既往原則，將執行無期徒刑執行殘刑之受刑人並未依個案執行期間的不同及新舊法之間做出區別，分別訂立不同殘餘刑期的計算方式，保障受刑人之權益。再法律修正立意是給予犯罪的人得以復歸再社會化，可如今新法的施行，已對受刑人產生許多不利之結果。換言之，受刑人本最慢於116年3月6日即可期滿出監，如今卻需要呈報假釋，現今已知4月份假釋已被駁回，8月份再次呈報時，執行已超過原法殘刑之期滿日「115年9月6日」，倘若假釋不准，一再呈報假釋，受刑人將服刑超過修法前之法定應執行之期滿日期「116年3月6日」，且期滿出監後，原不需再保護管束，而今新法卻必須再納入20年之保護管束；最令人不解的是受刑人之累進處遇，因新法重新核算，竟由一級降為二級，此種計算方式若非異議人服刑之超過修法之應執行刑，且已屆臨期滿僅差不到6個月期滿，若依新修法定10年加本刑6月得許假釋之期間，該如何取得呈報假釋之資格。綜上，依刑法第2條從舊從輕、適用最有利於行為人之法律及刑法施行法第7條之1不溯及既往原則，113年憲法字第2號，新法施行日起，不論新舊法、已執行時間長短，皆以公布施行日起，依新法從重施行，受刑人於新法訂定之最長應執行10年6月，已服刑超出該法最長之應執行達9年有餘，且剩不到3個月（115年9月6日）無期徒刑撤銷殘刑執行期滿，不再保護管束，然今新法施行，不但沒選擇最有利行為人之法律，並抹除了受刑人服刑已近20年之刑期，重新計算累進處遇、刑期，再服一個無期徒刑，且須透過呈報假釋程序方可出監，出監後尚須保護管束20年，該修法是否適法、新舊法未做出區別及未依已執行期間長短，做出不同之規範行使執行方法，對受刑人已侵害應有之法益，遭受極為不利之結果，爰依法聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。此所稱「檢察官執行之指揮為不當」，係指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人之權益而言（最高法院114年度台聲字第72號裁定參照）；次按刑法第78條之1、第78條之2，及第79條之1，因應113年憲判字第2號判決，於115年3月13日經修正公布，並自同年月00日生效施行（參見修正後之刑法施行法第7條之3第3項）。另刑法施行法第7條之2、第7條之3亦於同日修正公布。依修正後之刑法施行法第7條之2第2項規定「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後，115年3月13日刑法修正之條文施行前者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」修正後同法第7條之3第1項第2款則規定「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在中華民國115年3月13日刑法修正之條文施行前者，除有下列情形之一者外，依115年3月13日修正之刑法第78條之1、第78條之2、第79條之1規定計算殘餘刑期及最低應執行之期間，不適用前條之規定：……無期徒刑受刑人執行殘餘刑期，已達其撤銷假釋之原因事實發生時之刑法第79條之1第5項所定20年或25年期間。」，則立法者已明定計算撤銷假釋後殘餘刑期規定之基準，係以「撤銷假釋原因事實發生時」為判斷基準，不生新舊法比較之問題（最高法院114年度台聲字第72號、113年度台抗字352號裁定參照）。
三、經查：
(一)查受刑人前因違反懲治盜匪條例等案件，經本院以81年度上重更二字第7號判決判處無期徒刑，並經最高法院以82年度台上字第360號判決駁回上訴確定，有法院前案紀錄表附卷可佐（本院卷第27至31頁），則本院為實際諭知罪刑之法院，受刑人對於臺灣新北地方檢察署檢察官95年度執助寅字第1733號之3執行指揮書聲明異議，本院自有管轄權，先予敘明。
(二)案經判決確定後，前由臺灣高等檢察署82年執字第111號送監執行，於92年2月27日因縮短刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束（起算日期自92年2月27日至102年2月26日止）；嗣因受刑人於假釋期間未依規定報到，復施用毒品，違反保安處分執行法第74條之2(第1、2、4款)規定，情節重大，經法務部於94年11月10日以法矯字第0940040338號撤銷受保護管束人假釋處分書撤銷假釋，由臺灣新北地方檢察署檢察官以95年度執助寅字第1733號之3執行指揮書執行該無期徒刑撤銷假釋後殘刑在案，此有法院前案紀錄表附卷可佐（本院卷第27至31頁），並經調取臺灣新北地方檢察署95年度執助字第1733號執行卷宗核閱無誤。
(三)從而，因本案受刑人撤銷之原因事實係發生在86年11月26日刑法修正公布後、94年1月7日刑法修正施行（95年7月1日施行）前，又受刑人並無刑法施行法第7條之3第1項第2款之事由，即其無期徒刑執行殘餘刑期未達其撤銷假釋之原因事實發生時之刑法第79條之1第5項所定20年期間之情形，依刑法施行法第7條之3第1項規定，自應依115年3月13日修正之刑法第78條之1計算殘餘刑期及刑法第79條之1計算最低應執行之期間，即無期徒刑受刑人經撤銷假釋者，應執行原無期徒刑。如假釋期間有更犯之罪，併執行之（刑法第78條之1第1項），並定受刑人得再許假釋之期間（刑法第78條之1第2至4項），及二以上徒刑併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定（刑法第79條之1第1、2項），自不生新舊法比較、溯及既往之問題（最高法院113年度台抗字第352號刑事裁定參照）。亦即，立法者既已明定決定計算撤銷假釋後殘餘刑期規定之基準，係以「撤銷假釋原因事實發生時」為判斷基準，則檢察官依修正後刑法第78條之1第1項規定換發執行指揮書執行原無期徒刑，即無違誤，執行方法難認有何違法或不當；受刑人以檢察官依新法換發指揮書執行期滿日修改為執行原無期徒刑，而無明確期滿日，未適用最有利於行為人之法律云云，指摘檢察官執行指揮不當，實無足採。
(四)至受刑人另以其尚需依刑法第78條之1第2至4項規定之再假釋期間聲請假釋、再許假釋後假釋付保護管束期間為20年，對其不利益云云，然如前述，受刑人撤銷之原因事實既係發生在86年11月26日刑法修正公布後、94年1月7日刑法修正施行（95年7月1日施行）前，又無刑法施行法第7條之3第1項第2款之事由，依刑法施行法第7條之3第1項規定，自應適用115年3月13日修正之刑法第78條之1及第79條之1，且假釋後假釋付保護管束期間為20年係刑法第79條第1項、第93條第2項之規定，亦均無檢察官執行指揮不當或違法可言；另受刑人以修法不當云云，然此與檢察官執行之指揮有違法或不當無涉，依首揭說明，自非聲明異議之範疇。
(五)從而，本件檢察官之執行指揮並無不當或違法之處，受刑人猶執前詞指摘檢察官執行指揮之不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 22 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 何孟璁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 115 年 7 月 22 日