臺灣高等法院刑事裁定115年度聲字第247號聲 請 人 臺灣高等檢察署檢察官受 刑 人 歐彥昇上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：115年度執聲字第122號），本院裁定如下：
主 文歐彥昇所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑陸年貳月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人歐彥昇（下稱受刑人）因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表（檢察官聲請書附表漏載部分，經本院補充如本裁定之附表所示），應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項但書第1款、第2項規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪；三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項但書第1款、第3款、第2項、第51條第5款、第53條分別定有明文。次按依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之；法院對於第1項聲請，除顯無必要或有急迫情形者外，於裁定前應予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會，復為刑事訴訟法第477條第1項、第3項所明定。其所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，固包括數罪中最後審理犯罪事實並從實體上諭知判決之第一審或第二審法院，不及於第三審之法律審及因不合法而駁回上訴之程序判決，或未及判決即撤回上訴者，亦包括「最後審理科刑事實並諭知實體判決之法院」。蓋修正後刑事訴訟法第348條規定之修法意旨係尊重當事人在訴訟進行中之處分權，減輕上訴審之負擔，法院得僅於當事人設定之上訴攻防範圍予以審理，而於上訴審改採罪、刑分離審判原則，但於第一審判決後，倘當事人明示僅就量刑部分上訴，第二審法院仍應以第一審認定之犯罪事實為量刑妥適與否之審查，並為實體判決，且法院對被告為具體科刑時，關於被告有無刑罰加重、減輕或免除法定刑之具體事由，刑法第57條各款所列屬有關行為屬性事由（動機、目的、所受刺激、手段、與被害人之關係、違反義務之程度、所生之危險或損害）及行為人屬性事由（生活狀況、品行、智識程度、犯罪後之態度）暨其他影響量刑之因素，俱屬法院對被告科刑時應予調查、辯論及審酌之事項及範圍，因此第二審法院關於「刑」之審判範圍，尚非僅限與犯罪事實無關之一般個人情狀事由，仍包括與犯罪構成要件事實攸關及其他有特殊犯罪情狀而依法予以加重、減輕或免除其刑處遇等科刑事由之判斷，依此所為實體判決，自宜為相同解釋，否則，在當事人明示僅就刑之一部上訴時，倘第一審判決之量刑業經第二審法院撤銷改判確定後，於檢察官聲請定應執行刑時，即生仍由第一審法院審查上訴審判決之怪異現象，而與定刑之本質及審級制度之本旨有間（最高法院112年度台抗字第256號裁定意旨參照）。又法律上屬於裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬裁量之事項，然仍應受前述外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院112年度台抗字第1015號裁定意旨參照）。再按數罪併罰之案件，縱其中部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑，至於數罪併罰之數刑罰中有已執行完畢部分，嗣後與他罪合併定應執行刑，僅係確定後，由檢察官換發執行指揮書，就其先前已執行之有期徒刑部分，如何扣除之問題（最高法院109年度台抗字第203號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）受刑人因犯施用第二級毒品、販賣第二級毒品等數罪，經臺灣新北地方法院、臺灣桃園地方法院及本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且受刑人所犯如附表所示各罪，其犯罪行為時均係於如附表編號1所示判決確定日期（即民國111年12月15日）前所為，而受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪，係得易服社會勞動、得易科罰金之罪，但如附表編號5所示之罪，則係不得易服社會勞動、不得易科罰金之罪，茲檢察官經受刑人請求就如附表所示各罪聲請合併定其應執行之刑，有臺灣臺北地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表1紙在卷可稽（見本院卷第11頁），經核與規定並無不合。又就如附表編號5所示之罪部分，雖受刑人前僅就量刑部分上訴本院，惟本院既以第一審認定之犯罪事實為量刑妥適與否之審查，並為實體判決，揆諸前揭說明，本院自屬犯罪事實最後判決之法院。是以，檢察官就受刑人如附表所示各罪所處之刑，聲請本院定其應執行之刑，本院審核認聲請正當，應予准許。
（二）又受刑人所犯如附表所示各罪，其中最長期者為有期徒刑5年6月；如附表編號1至2所示部分，前經臺灣新北地方法院以111年度簡字第3565號判決應執行有期徒刑6月確定；如附表編號3至4所示部分，業經臺灣桃園地方法院以112年度桃簡字第118號判決應執行有期徒刑6月，復經臺灣桃園地方法院以112年度簡上字第421號判決上訴駁回確定；如附表編號5所示部分，先經臺灣臺北地方法院以112年度訴字第976號判決有期徒刑5年6月，後經本院以113年度上訴字第3394號判決上訴駁回確定，則定應執行刑之範圍應在各罪之最長期（5年6月）以上，及前裁判所定應執行之刑加計後裁判宣告之刑之總和（6年6月）之間。綜上，審酌本件內部性及外部性界限，暨受刑人所犯如附表所示各罪之犯罪類型、態樣、侵害法益等一切情狀，復就其所犯數罪為整體之非難性評價後，依比例原則定其應執行之刑如主文所示。至受刑人所犯如附表編號1至2所示之罪，業已執行完畢，檢察官於換發執行指揮書時將予扣除，併此敘明。
四、另按刑事訴訟法第477條第1項規定，依法應定應執行刑之案件，須由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官向該法院聲請裁定。受聲請法院之審查及裁定範圍，自應以檢察官所聲請者為限，檢察官未聲請定應執行刑之案件，基於不告不理原則，法院無從擴張檢察官聲請範圍，一併為裁定（最高法院110年度台抗字第1604號裁定意旨參照）。
經查，受刑人經本院函詢關於本件聲請定應執行刑案件之意見時，固主張應將案號分為：①112年執緝第564號、②112年執更助字第289號、③114年執更助字第13號、④113年執助字第370號、⑤113年執助字第412號、⑥113年執助字第778號、⑦113年執助字第912號、⑧113年執助字第988號、⑨113年執字第16163號等案件一起合併定應執行刑等語（見本院卷第119頁），惟依前開規定及說明，本院僅得在檢察官聲請範圍內，認定各罪是否符合定執行刑之要件，並依法裁定，因受刑人所指上開②、③、④、⑥、⑦、⑨案件均非在檢察官本案聲請範圍內，是本院不能逕予擴張檢察官聲請之範圍，至受刑人所指①案件本即為如附表編號1、2所示之罪，前經臺灣新北地方檢察署檢察官以112年執緝字第564號指揮執行，嗣於112年11月2日執行完畢）；⑤案件即為如附表編號3、4所示之罪，先經臺灣桃園地方檢察署檢察官以113年執字第6196號分案，嗣經該署檢察官囑託臺灣雲林地方檢察署以113年執助字第412號指揮執行；⑧案件即為如附表編號5所示之罪，案經臺灣臺北地方檢察署檢察官以113年執字第7515號分案，嗣經該署檢察官囑託臺灣雲林地方檢察署以113年執助字第988號指揮執行各節，有受刑人之法院前案紀錄表1份在卷為憑（見本院卷第64頁至第65頁、第74頁至第76頁、第105頁），業經本院合併定其應執行之刑如主文所示。準此，受刑人上開合併另案之定刑意見，本院無從採納，特此敘明。
五、末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144號解釋意旨參照）。經查，受刑人所犯如附表編號1至4所示之罪，雖原得易科罰金，惟因與不得易科罰金之如附表編號5所示之罪併合處罰結果而不得易科罰金，是無庸為易科罰金之記載，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第1項但書第1款、第3款、第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 郭峻豪法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 王心琳中 華 民 國 115 年 2 月 13 日