臺灣高等法院刑事裁定115年度聲字第889號聲明異議人即 受刑人 陳駿杰 （原名：陳俊融）上列聲明異議人即受刑人因聲請重新定應執行刑案件，對臺灣新北地方檢察署檢察官之執行指揮（114年執更字第3859號、中華民國115年2月6日新北檢永甲115執聲他917字第1159016377號函），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣新北地方檢察署民國115年2月6日新北檢永甲115執聲他917字第1159016377號函撤銷。
其他聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳駿杰（下稱受刑人）目前計有執行指揮書如下：①113年執助子字第3536號（下稱①號指揮書），應執行有期徒刑3年5月（實則定應執行有期徒刑3年10月確定，其中有期徒刑5月已執行完畢）；②114年執助子字第5609號（下稱②號指揮書），應執行有期徒刑7年10月；③114年執助子字第5610號（下稱③號指揮書），應執行併科罰金新臺幣（下同）8萬元（實則定應執行併科罰金10萬元，其中2萬元已執行完畢）；④114年執助子字第340號之1（下稱④號指揮書），應執行有期徒刑3月；⑤114年執子字第2068號之1（下稱⑤號指揮書），應執行有期徒刑3月；⑥114年執子字第4244號之1（下稱⑥號指揮書），應執行有期徒刑5月。而受刑人前向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）請求將①號指揮書中編號3之罪（即違反毒品危害防制條例之罪所處之有期徒刑3年7月）拆除，並與②號指揮書之各罪重新定應執行刑，經該署以115年執聲他917字第1159016377函覆礙難准許，故受刑人提起聲明異議，並為如下主張：
⒈①號指揮書係與已執行完畢之罪合併定應執行刑，明顯有誤。
⒉④至⑥號指揮書所示之罪尚未納入合併定應執行刑，請求與②號指揮書所示之罪合併定應執行刑，以便獲取9至12級分數。
⒊或將①號指揮書中編號3之罪拆開，並與②號指揮書之罪合併定其應執行刑等語。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年度台抗字第741號裁定、95年度台抗字第486號裁定意旨參照）。次按刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457條第1項、第458條規定至明；而判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當；除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行；從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當（最高法院100年度台抗字第936號、101年度台抗字第301號、103年度台抗字第624號裁定意旨參照）。
三、另按刑事訴訟法第477條第1項規定：「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之。」同條第2項規定：「受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求檢察官為前項之聲請」，則究為積極之聲請法院裁定或消極不聲請法院裁定者，均屬同條第1項所指之犯罪事實最後判決法院對應之檢察署檢察官（下稱該管檢察官）之法定職務行為，且僅具備該決定適格之該管檢察官積極作為或消極不作為之決定始屬檢察官指揮刑之執行而得依刑事訴訟法第484條之規定向管轄之法院聲明異議。亦即，倘該案犯罪事實最後判決法院對應之檢察署為二審檢察署時，雖由一審檢察署檢察官協助二審檢察署檢察官處理定執行刑案件，惟無論受刑人請求有無理由，均應將審酌結果函報二審檢察署，由二審檢察署檢察官作出最終之「准」、「否」決定，俾利受刑人如欲對上開「准」、「否」決定聲明異議時，得依首揭明文規定，向對應之管轄法院為之。是以，無聲請權之檢察署檢察官所為否准之執行指揮行為有主體不適格之無效原因，應撤銷該執行指揮，由有權聲請重定執行刑之檢察署檢察官為「准」、「否」之決定，以符法制（最高法院114年度台抗字第1237、1693號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠聲明異議駁回部分（即上開聲明異議意旨⒈、⒉部分）：
⒈聲明異議意旨⒈主張①號指揮書係與已執行完畢之罪合併定應
執行刑，明顯有誤云云。惟按裁判確定前犯數罪，而應併合定其應執行之刑期者，若其各罪中之一罪或數罪形式上雖已執行完畢，惟符合應予定應執行刑之規定，仍應由檢察官依法聲請法院裁定，至該已執行部分，係於指揮執行時如何扣除之問題，不能認其不符數罪併罰要件而不予聲請定應執行刑（最高法院112年度台抗字第1372號裁定意旨參照）。查：受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以113年度聲字第1783號裁定應執行有期徒刑3年10月確定（下稱A裁定），由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）以113年執助子字第3536號（即①號指揮書）指揮執行，有法院前案紀錄表、①號指揮書、A裁定在卷可憑（見本院卷第106、145、157至159頁）。而受刑人所犯A裁定附表編號1、2所示之罪，雖早已分別於109年7月7日、11月30日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表存卷可考（見本院卷第25頁），惟上開已執行完畢之2罪與該裁定附表編號3所示之罪合於刑法第50條第1項前段「裁判確定前犯數罪」之要件，故檢察官就A裁定附表所示各罪所處之有期徒刑，聲請合併定應執行刑，並依法院定應執行刑之確定裁定據以執行，核屬正當。至前開所示已分別易科罰金執行完畢之罪，僅生檢察官就定應執行刑裁定指揮執行時將之算入或折抵刑期之問題，與該定應執行刑之裁定是否適法妥當無關，亦與本件檢察官有無執行指揮不當之情形無涉；且觀諸①號指揮書「罪名及刑期」欄，亦載明「本件另案已執畢有期徒刑5月，本件應再執行有期徒刑3年5月」，是聲明異議意旨主張已執行完畢之罪不應合併定刑云云，顯係對法律規定有所誤解，受刑人據此提出聲明異議，為無理由，應予駁回。
⒉按裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二裁判以上，應
依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，其聲請權專屬於該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，由該管檢察官依其職權為之。受刑人如認所犯數罪，有重定應執行刑之必要者，依法應向檢察官提出請求，待檢察官作出准、否之決定後，若檢察官否准受刑人定執行刑之請求，自屬檢察官執行之指揮或方法，受刑人始得向法院聲明異議。查：受刑人因恐嚇取財等案件，經本院以114年度聲字第1507號裁定應執行有期徒刑7年10月（下稱B裁定），嗣經最高法院以114年度台抗字第1550裁定抗告駁回確定，由新北地檢署以114年執更字第3859號指揮執行，並囑託桃園地檢署以114年執助子字第5609號（即②號指揮書）指揮執行；另因公共危險、持有毒品、妨害秩序等案件，分別經臺灣新北地方法院113年7月29日之113年度審交簡字第216判決（下稱C判決）、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）113年10月30日之113年度審簡字第1705號判決（下稱D判決）、113年11月28日之113年度原訴字第37號判決（下稱E判決）各判處有期徒刑3月、3月、5月確定，並分別由桃園地檢署以114年執助子字第340號之1（即④號指揮書）、114年執子字第2068號之1（即⑤號指揮書）、114年執子字第4244號之1（即⑥號指揮書）指揮執行，有法院前案紀錄表、②、④至⑥號指揮書、前開各該裁定、判決在卷可憑（見本院卷第110、124至127、147、151至155、161至167、177至191頁）。聲明異議意旨⒉固請求將④至⑥號指揮書與②號指揮書所示之罪（即C、D、E判決與B裁定）合併定其應執行刑云云；惟依前開說明，數罪併罰定其應執行刑之案件，係由犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定，核與檢察官刑之執行或執行方法有指揮違法或不當之情形無涉，究非聲明異議程序可得審酌或救濟。從而，受刑人倘認前開各該裁定、判決所示之罪刑有數罪併罰定應執行刑之必要，僅能請求前開各該裁定、判決中，犯罪事實最後判決之法院（即E判決之桃園地院）所對應之檢察署（即桃園地檢署）檢察官向該法院提出聲請，尚無由受刑人直接向本院聲請之權。是受刑人就此部分主張，未先請求檢察官向法院聲請定應執行刑，即逕為聲明異議，本院無從審酌檢察官是否有執行指揮違法或其執行方法不當，核與刑事訴訟法第484條規定之要件不符，顯非適法，應予駁回。
㈡撤銷部分（即上開聲明異議意旨⒊部分，亦即新北地檢署115年2月6日新北檢永甲115執聲他917字第1159016377號函）：
受刑人前因違反毒品危害防制條例、恐嚇取財等案件，經本院分別以113年度聲字第1783號裁定應執行有期徒刑3年10月（即A裁定，①號指揮書）、114年度聲字第1507號裁定應執行有期徒刑7年10月（即B裁定，②號指揮書）等情，業如前語。上開聲明異議意旨⒊請求將①號指揮書中編號3之罪拆開，並與②號指揮書之罪合併定其應執行刑云云。惟：上開A、B裁定各罪中最後判決確定者係B裁定附表編號7所示之罪，即本院於113年12月12日以113年度上訴字第5041號所為之判決（見本院卷第164頁），是以本院乃上開各罪犯罪事實之最後判決法院，而「該管檢察官（本院對應之檢察署檢察官）」則為臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察官。而受刑人於115年1月14日具狀請求檢察官就上開各罪重新定其應執行之刑（見本院卷第137至141頁），高檢署未及依前開最高法院裁定意旨辦理，仍發函以115年1月29日檢紀正115聲他78字第1159007848號轉請新北地檢署辦理（見本院卷第143頁）；嗣再由新北地檢署以115年2月6日新北檢永甲115執聲他917字第1159016377號（下稱系爭函文）函覆受刑人略以：
「三、台端所犯案件業經臺灣高等法院113年度聲字第1783號裁定確定，就各該裁定附表所示之罪，復查無上揭例外之情形，自應受確定裁定實質確定力之拘束，亦無許受刑人任擇其所犯各罪中最為有利或不利之數罪排列組合重新聲請定應執行刑」等語（見本院卷第133至135頁）。以上各節，分別有高檢署及新北地檢察署函文在卷可稽。參照上開最高法院裁定意旨，本件受刑人具狀請求重新聲請定應執行刑，即應由高檢署檢察官以其名義對外做出「准」、「駁」之決定，然高檢署未依職權就受刑人之請求為准駁，於法尚有未合。又高檢署雖發函轉請新北地檢署辦理，然新北地檢署檢察官既非犯罪事實最後判決對應之檢察署檢察官，自應就受刑人請求之審酌結果，報請高檢署檢察官為最終之「准」、「否」決定，詎新北地檢署檢察官卻逕為實體審酌後，進而以系爭函文否准受刑人之請求，亦有未洽。揆諸上開說明意旨，本件新北地檢署檢察官否准受刑人請求之執行指揮行為即存有主體不適格之無效原因，然該函文形式上仍存有指揮執行之外觀，為此，受刑人不服系爭函文而提起聲明異議，仍為有理由，應由本院予以撤銷之。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 朱家麒中 華 民 國 115 年 5 月 29 日