臺灣高等法院刑事裁定115年度聲字第804號聲 請 人 李廷樹
（送達代收人 陳惠敏 住○○市○○ 區○○路○段00巷00號0樓）上列聲明異議人即受刑人因違反懲治盜匪條例案件，對於臺灣桃園地方檢察署檢察官之執行指揮（臺灣桃園地方檢察署檢察官99年執更緝丙字第367號執行指揮書）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠程序部分：
⒈聲明異議人即受刑人李廷樹（下稱受刑人）前因懲治盜匪條
例案件，經本院以80年度重上訴字第8號撤銷原判決，改判處無期徒刑，褫奪公權終身，再經最高法院以80年度台上字第3423號判決駁回上訴確定，聲明異議人入監執行後，於民國91年10月8日假釋出獄，假釋期間並付保護管束；惟於假釋期間因違反保安處分執行法第74條之2第2款、第4款規定，經法務部於97年9月4日撤銷假釋，並通知原指揮執行之臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官執行前案盜匪等罪之殘餘刑期，由桃園地檢署檢察官以99年執更緝丙字第367號執行指揮書，自99年12月10日起執行假釋撤銷後所餘之無期徒刑殘刑（執行撤銷假釋殘刑25年）等情，有桃園地檢署檢察官99年執更缉丙字第367號執行指揮書、臺灣自強外役監獄報請撤銷假釋報告表、法務部97年9月4日法矯字第0000000000號函在卷可佐。是受刑人以前揭懲治盜匪條例案件經法務部撤銷假釋，檢察官上開指揮執行為不當，向諭知該裁判之本院聲明異議。
⒉按憲法法庭113年憲判字第2號判決主文第五項：「本件聲請
人以外依中華民國86年11月26日修正公布，或94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項執行無期徒刑殘餘刑期之受刑人，於本判決宣示後對檢察官之執行指揮聲明異議者：法院於主文第一項修法期限屆滿前應裁定停止審理程序，迄新法生效後依新法裁判；逾期未完成修法，應依主文第二項意旨裁判。受刑人如已聲明異議尚在法院審理中者，亦同。」⒊查受刑人李廷樹為非本件憲法判決之聲請人，依照上開判決
主文第五項，本院應依第二項：「逾期未完成修法，相關機關就無期徒刑撤銷假釋執行殘餘刑期之個案，應依本判決之意旨，另為符合比例原則之適當處置，非必須執行固定殘餘刑期滿20年或25年」，另為符合比例原則之適當處置。
㈡實體理由：
⒈檢察官執行撤銷假釋殘刑，所依據刑法第79條之1第5項規定
，業經憲法法庭113年憲判字第2號判決宣告不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨：
⑴本案檢察官固依94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之
刑法第79條之1第5項規定：「經撤銷，假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿二十五年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」指揮執行受刑人之殘餘刑期，然憲法法庭業於113年3月15日作成113年度憲判字第2號判決，其主文第一項記載：「中華民國86年11月26日修正公布，及94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項，規定無期徒刑，假釋經撤銷者，一律執行固定殘餘刑期滿20年或25年，而不分撤銷假釋之原因係另犯罪或違反保安處分執行法之規定，復未區別另犯罪之情節暨所犯之罪應執行之刑之輕重，以及假釋期間更生計畫執行之成效等因素，以分定不同之殘餘刑期，於此範圍內，不符比例原則，違反憲法第8條保障人身自由之意旨，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。」⑵再依法務部法矯字0000000000號函所示，受刑人係因假釋附
保護管束期間未依規定報到，而依保安處分執行法第74條之2第2款、4款撤銷假釋；應執行無期徒刑之殘刑25年。⑶受刑人自99年12月10日執行已宣告定期失效之刑法第79條之1
第5項之殘餘刑期迄今，達15年3月有餘，顯已超過憲法法庭揭示之殘餘刑期計算方式，且無他（後）案，應即刻停止執行。此參憲法法庭113年度憲判字第2號判決所揭：「逾期未完成修法，相關機關就無期徒刑撤銷假釋執行殘餘刑期之個案，應依本判決之意旨，另為符合比例原則之適當處置，非必須執行固定殘餘刑期20年或25年。例如，除有特殊情形外，得依本判決主文第一項之意旨，參考下列方式執行殘餘刑期：㈠依刑法第78條第1項、第2項規定撤銷假釋者，其殘餘刑期依假釋期間所犯之罪應執行之刑定之：⑴未滿5年者，執行殘餘刑期1年：⑵5年以上未滿10年者，執行殘餘刑期15年。㈡依保安處分執行法第74條之2及第74條之3規定撤鎖假釋者，執行殘餘刑期5年。但其假釋期間所犯之罪經判處罪刑確定者，應依㈠所定方式，以其所犯之罪應執行之刑改定其應執行殘餘刑期之期間。
㈢受刑人自99年12月10日入監執行殘刑，已監禁逾15年，大幅
逾越憲判意旨所述之應受執行之殘餘刑期5年，人身自由現正持續受到違憲之侵害，本院自應本於憲法第8條及第23條規定意旨，立即撤銷檢察官之執行指揮書等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文；此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言（最高法院112年度台抗字第1097號裁定要旨參照）；又刑事訴訟法第484條所定之聲明異議，是以「特定」之檢察官執行指揮為其標的。若檢察官主動撤銷舊執行指揮書，並換發新執行指揮書，則受刑人原本聲明異議之客體已不復存在，法院即可認定原聲明異議已無權利保護必要或無救濟實益，從而在程序上駁回之（最高法院101年度台抗字第550號裁定意旨參照）。再者，新執行指揮書性質上是一個全新之處分，倘受刑人對於新執行指揮書核算之結果仍然不服，應由受刑人另針對該新執行指揮書重新提出聲明異議。
三、經查：㈠新增訂中華民國刑法第七十八條之一「無期徒刑受刑人經撤
銷假釋者，應執行原無期徒刑。如假釋期間有更犯之罪，併執行之。前項應執行之原無期徒刑，除假釋期間更犯之罪經宣告無期徒刑確定者外，其有悛悔實據者，於執行滿下列期間後，由監獄報請法務部，得再許假釋出獄：一、依其他法律規定撤銷假釋，或因假釋期間故意更犯罪而受未滿一年有期徒刑之宣告確定者，十年。二、假釋期間故意更犯罪，受一年以上未滿五年有期徒刑之宣告確定者，十五年。三、假釋期間故意更犯罪，受五年以上有期徒刑之宣告確定者，二十五年。無期徒刑受刑人有前項數款之情形者，得再許假釋之期間，以最長之期間計算之。適用前二項得再次報請假釋之期間，短於其因更犯罪應執行刑之期間者，以應執行刑之期間為無期徒刑殘餘刑期得再許假釋之期間；第七十八條之二「有期徒刑經撤銷假釋，殘餘刑期十年以下者，於全部執行完畢後，再接續執行他刑，不適用第七十九條之一第一項有關合併計算執行期間之規定。有期徒刑經撤銷假釋，殘餘刑期逾十年者，於執行滿十年後，所餘刑期之執行，適用第七十七條第一項規定。前項情形，如有更犯之罪並受刑之宣告確定者，所餘刑期之執行，適用第七十七條第一項規定計算後，併同更犯之罪應執行之刑，適用第七十九條之一第一項有關合併計算最低應執行期間之規定。」並修正第七十九條之一「二以上徒刑併執行者，第七十七條及第七十八條之一所定最低應執行之期間，合併計算之。前項情形，併執行無期徒刑者，適用無期徒刑假釋之規定；二以上有期徒刑合併刑期逾四十年，而接續執行逾二十年者，亦得許假釋。但有第七十七條第二項第二款、第七十八條之一、第七十八條之二之情形者，不在此限。依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。前項合併計算後之期間逾二十年者，準用前條第一項無期徒刑假釋之規定。」業經總統於115年3月13日公布，並於115年3月15日生效施行，有總統府第7847號公報在卷足佐，堪以認定。
㈡受刑人前因懲治盜匪條例案件，經本院以80年度重上訴字第8
號撤銷原判決，改判處無期徒刑，褫奪公權終身，再經最高法院以80年度台上字第3423號判決駁回上訴確定，聲明異議人入監執行後，於91年10月8日假釋出獄，假釋期間並付保護管束；惟於假釋期間因違反保安處分執行法第74條之2第2款、第4款規定，經法務部於97年9月4日撤銷假釋，並通知原指揮執行之桃園地檢署檢察官執行前案盜匪等罪之殘餘刑期，由桃園地檢署檢察官以99年執更緝丙字第367號執行指揮書，自99年12月10日起執行假釋撤銷後所餘之無期徒刑殘刑（執行撤銷假釋殘刑25年）等情，有桃園地檢署檢察官99年執更緝丙字第367號執行指揮書、臺灣自強外役監獄報請撤銷假釋報告表、法務部97年9月4日法矯字第0000000000號函、法院前案紀錄表等件在卷可佐，堪以認實。㈢惟經本院向桃園地檢署查詢結果，覆以「（受刑人執行指揮
書是否變更？）目前於115年3月11日已經先更換暫時指揮書（如傳真），撤銷前指揮書（按：指舊指揮書），目前待法務部結果，再依據法務部結果更換指揮書」等語，有本院公務電話查詢紀錄表及所附傳真即「臺灣桃園地方檢察署檢察官99年執更緝丙字第367號之1執行指揮書」在卷足憑。依上揭說明，檢察官已依上揭新增及修正之規定，主動撤銷舊執行指揮書，並換發新執行指揮書在案，則受刑人原本聲明異議之客體已不復存在，可認定原聲明異議已無權利保護必要或無救濟實益，應於程序上駁回其聲請。
㈣至受刑人倘認新執行指揮書不當，得另提新聲明異議後，再
由法院為實體審查，附此敘明。
四、綜上所述，聲請人執前詞向本院聲明異議，指摘檢察官之執行指揮不當（桃園地檢署檢察官99年執更緝丙字第367號執行指揮書《舊執行指揮書》），於法不合，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 18 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 劉為丕法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 吳沁莉中 華 民 國 115 年 3 月 18 日