臺灣高等法院刑事判決115年度重侵上更二字第2號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 AD000A109236B（真實姓名、年籍及住所均詳卷）選任辯護人 高振云律師
陳奕廷律師上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院110年度侵訴字第115號，中華民國112年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵續字第320號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分撤銷。
AD000A109236B被訴於民國一○九年五月九日為強制性交部分無罪。
理 由
壹、程序部分：
一、本件審理範圍：㈠檢察官雖僅就原判決就被告即代號AD000A109236B之成年男子
（民國00年00月生，真實姓名、年籍詳卷）被訴於109年5月9日對告訴人即代號AD000A109236之未成年女子（00年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女）犯強制性交罪(即起訴書犯罪事實一㈢部分)，處有期徒刑3年6月部分之刑之部分上訴，主張量刑過輕，惟被告就原判決此部分全部上訴，主張無罪。故本院自應就原判決關於此部分之全部即犯罪事實、罪名、科刑，均予以審理。
㈡至原判決關於被告被訴於107年間為加重強制性交無罪，及被
訴涉嫌於103至104年間對A女為強制猥褻部分，經原判決以管轄錯誤，移送於臺灣新北地方法院(下稱新北地院)少年法庭部分，均已確定，非本院審理範圍。
二、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第3項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告經檢察官起訴涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪，所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A女(下稱A女)身分遭揭露，依上開規定，對於A女、A母、A父、A女祖母、被告女友徐女及被告之姓名、年籍等足資識別A女身分之資訊，均予以隱匿。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告係未成年A女之同父異母長兄，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之旁系血親家庭成員關係。詎被告於109年5月9日日某時，在新北市○○區之住所（地址詳卷，下稱本案住處），將A女強拉至被告房間，隨即褪去A女衣褲，逕以其生殖器插入A女生殖器，以此違反A女意願之方式對A女為性交1次。因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判決意旨足參。被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔，被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，然其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除需無瑕疵可指，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院101年度台上字第5429號判決意旨參照）。又透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），固係獨立於被害陳述之證據資料，而屬具補強證據適格之情況證據；惟仍以該情況證據與被害人陳述其被害事實之待證事實間具有關聯性，具有可由間接事實與被害人陳述（直接事實）相互勾稽印證而認定待證事實之效果者，始足當之，倘二者欠缺關聯性，則因欠缺由間接事實補強被害人陳述為真正，進而推認待證事實之效果，自不與焉（最高法院110年度台上字第5018號判決意旨參照）。
三、檢察官認被告於109年5月9日日某時在本案住處對A女涉犯強制性交罪嫌，係以：被告之供述、A女、A母及證人即新北市政府家庭暴力暨性侵害防制中心社工吳女於偵訊之證述、A女於事發後以暱稱「小仙女」向網友透露本案犯罪事實之對話訊息擷圖及檢察官就A女於事發後向網友「廢宅」(即為「錡」，詳述如後)透露本案犯罪事實相關對話訊息之勘驗紀錄、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心少年保護案件提起獨立告訴評估報告書及A女於○○婦產科診所、○○婦幼診所之病歷資料等為其論據。訊據上訴人即被告固坦承其有於前揭時地與A女共同居住在本案住處之事實，惟堅詞否認有何強制性交犯行，辯稱：我沒有於上開時地對A女強制性交等語。經查：
㈠A女之歷次指訴，前後不一：
1.A女指訴於109年5月9日在家中遭被告性侵乙節，A女向新北市政府家防中心通報稱：最近一次遭案兄性侵害為109年5月9日白天的時間，當時案祖母在房間，即使案兄的房間在案祖母房間對面，且案祖母房間門是打開的，案兄仍將案主帶至案兄房間，案兄未戴保險套對案主性侵害，過程中案主不清楚案祖母是否有看到等語(見他不公開卷第78頁)；於警詢時則指稱：最近一次是在109年5月初，上訴人同樣叫我至他的房間對我性侵害後，該次他有將精液噴到床單，他僅以衛生紙擦拭未做清洗，可能床罩還在上訴人房間內等語；於偵查中指稱：他隔天要跟他女友去露營，爸媽不在家，我不確定奶奶在不在家，他讓我到他房間做這件事，是白天，做完他跟我借背包說要離家出走，這次他把我拉過去到他房間，就開始脫我衣服，我忘記有無用嘴巴，有用陰莖插入我的陰道，至最後是射在外面。射完之後我們就清理，去洗自己的身體，我記得他也有洗自己的身體。洗完之後就開始借我的背包，說他要離家出走，他收拾東西我沒有理他等語；於原審時審理時證稱：(檢察官問：妳有無印象，到妳通報社會局之前，被告最後一次對妳做這樣的事是何時？)我不太清楚，因為很多次所以最後一次沒有特別記得。（檢察官問：被告當兵前最後一次要求妳與他發生性行為的過程妳有無印象？)沒什麼印象，(辯護人問：妳說被告最後一次對妳侵害是在109年5月，妳記得侵害的隔天被告是要去露營？)我不知道，（辯護人問：被告對妳最後一次侵害當天，被告是否向妳借包包？)我不記得等語(見他字第3955號不公開卷第78頁；偵字第43019號卷第13頁；他字第3955號卷第31頁；原審卷第264、265、272頁)。依前開A女歷次證述，A女就被告是否於109年5月9日對其強制性交，前後證述不一，其於原審審理時更證稱：沒印象、不記得等語，可見A女之證述，即有可疑。
2.另觀之卷附被告於收到本件起訴書後與A女間之對話(見上訴卷第185至187頁)：「被告：電話不接為什麼我又收到起訴書？A女：就在睡覺，我怎麼知道？我當初跟○○(社工吳女)說不用上訴 是她一直堅持要上訴的。被告：之前這樣幫妳，你已經離開妳爸了，不是嗎？之前不起訴這樣就好了，妳又起訴是怎樣？妳沒跟她說實話嗎？A女：說什麼實話？被告：反正妳也被帶走了，妳告妳爸也成了，我們的事妳直說是講好的誣告，或是要求撤告就行了， 為什麼還要上訴？而且現在起訴書說我帶妳去看婦產科妳爸不知情…？是在哈囉？A女：我就已經跟○○(社工吳女)說我沒有要告了啊，但她就是堅持要上訴啊，蛤…什麼鬼？被告：跟她說實話這樣就行了，不然我真的會被搞慘，根本沒證據也不是事實的事，而且我請問一下妳去婦產科作測孕，要幹嘛…？妳真的有做過？跟誰…？A女：那又不是我要求要做的，只是月經沒來診所正常要檢查的流程，而且我不敢跟○○(社工吳女)說，是因為我怕到時候○○(社工吳女)又去跟我爸媽說，到時候他們又說我說謊什麼的跟我吵，或打我。被告：他又打妳？○○(社工吳女)知道嗎？妳逃機構…？所以妳現在在家就對了？A女：嗯， 反正就跟機構裡面的工作人員吵架，然後覺得他們制度太嚴管太緊。被告：不要被他找到妳會被他打死，那妳媽知道嗎？A女：她知道啊。被告：所以妳現在就沒有機構的保護？A女：對啊，所以我才不敢說。被告：我不懂，也測謊過了， 也沒有任何證據，到底還要起訴什麼？A女：
應該也是不起訴吧。被告：其實現在已經全部講實話了，反正妳爸的事是事實，法院應該會保護妳的 ，不然誰來還我清白，妳找到機會就可以跟○○(社工吳女)講了。A女：可是○○(社工吳女)一定會跟我媽說，然後我媽就會跟爸說，我不會被打死才怪，所以我才想說能不能撐到18歲，這樣才可以真的擺脫他們。被告：我真的會被妳搞死。A女：對不起啦。被告：自己在外面要多注意安全保護自己，多照顧身體。A女：好啦，你也是。」等語。衡以被告與A女前揭對話形式上具連續性、對應性，A女並表示其並沒有要告，「應該也是不起訴」、「對不起」等情，A女於原審時亦確認此係其與被告間之對話屬實(見原審卷第273頁)，而依A女於原審時自承，與被告之感情原就淡漠，甚至是「沒有很好」(見原審卷第273頁)，則A女並無為被告容隱相愿之情感依附或傾向，依其2人間之私下對話，亦未呈現有A女所述畏懼、害怕被告之跡象，A女既於本案揭露直指遭受被告性侵，且與被告間為上開對話之際，A女已由社政人員介入保護，實無須配合被告應答之必要。遑論由上揭對話內容所示，客觀上未呈現A女於原審所稱係配合被告之要求而為回應之情事，此據A女並未應允承諾被告希冀A女據實陳述之要求，反係以唯恐誠實表述後遭父母責罰，甚至被父親毆打而「回絕被告」，並非同意配合。況A女若認本案揭露屬實，則A女在被告要求誠實以對之情事下，理應深覺受到冒犯且有遭二度傷害之情緒反應，自應抵抗或拒絕被告無理之要求，且主動向與A女關係密切之A母抑主責之社工吳女陳明此情，惟A女於社政單位介入後，全然未表述此情，而係遲至原審遭質疑指述可信度時，始改以「其實這些內容是被告要求我傳的，因為他想要證據，他不想被告」、「當時我覺得我安全了，我也沒有一定要他被告或怎樣才放過他的想法」等語陳明原委(見原審卷第273、274頁)，而有違常之處，益見A女之指述，確有可疑，難以採信。
㈡起訴書所舉之證據，均不足為佐證A女之指訴真實性之補強證據：
1.證人即A女祖母於本院前審審理時證稱：我周六、日則不會出門，因為我喜歡看連續劇及綜藝節目，電視是放在客廳，不然就會在房間內抄寫心經，家中的隔間是用木板的夾心板，再油漆，隔音狀況馬馬虎虎，並無發覺A女與被告之互動有何異常，且未曾見過A女與被告摸來摸去，A女很少跟被告說話等語(見上訴卷第279至284、287、290頁)，是A女所證稱被告於案發日109年5月9日白天，於A女祖母同在家中之時，被告在A女祖母之房門敞開之情境下，在被告房間內有對A女強制性交犯行，核與其祖母之證述不符，A女祖母之證言不足為A女指證之補強證據。
2.A女之母(下稱A母)於偵查中及原審審理時證稱：A女之前有遭A父家暴，A女國中畢業(按即因109年5月23日遭A父家暴通報時)跟我講我才知道他有遭被告性侵的事情，她是去通報社會局，說她讀小學三年級時被告性侵她，她有哭著跟我說這些事，還有生氣、很傷心、很討厭這些，都是A女跟社工說的，我是從社工那邊知道的，所以要報案等語（見他公開卷第47至50頁；原審卷第277、278頁）；嗣於本院前審證稱：我是於109年5月A女國中快畢業前，才知道被告有性侵A女的事，如果在過程中我知道這事，我當然不會縱容，一定要被告去關等語(見侵上訴卷第238、239頁)。依A母所證，其每日與A女同榻而眠，均未發覺A女所指於深夜屢屢遭被告強制性交之跡象，以A母淺眠之習性，家中隔音狀況不佳，毫無覺察A女於深夜遭A兄在全家人同在之A兄房間強制性交，亦未發現有A女所稱遭被告性侵後清洗沐浴之異常狀況，實在殊難想像。況A女遭被告性侵害一事，A母究係「國中畢業時跟我講我才知道他有遭被告性侵」，抑或「都是A女跟社工說的，我是從社工那邊知道的」？A女「哭著跟我說這些事，還有生氣、很傷心、很討厭這些」，究係指A女「讀小學三年級時被告性侵她」，抑或指被告本案被訴於109年5月9日對A女強制性交之事？A母之證述顯非由A女所指109年5月9日事情發生後，直接告訴A母，而A女既尚有因A父家暴事件而影響其心性時，則A母所證A女之心理狀態，是否即係因被告於上開時地對A女強制性交為所致，尚非無疑。
3.證人即社工吳○○於偵查中及原審審理時證稱：109年5月25日接獲家暴通報，隔天去學校訪談A女，主要是問家暴案件部分，資料顯示A女跟父母的關係較為衝突，訪談最後順帶關切A女在這次通報之前跟家人的互動狀況，這時A女突然停頓很久，跟我之前詢問她有關家暴事件都能直接回答的情形完全不同。A女反反覆覆做了很多次深呼吸，我印象很深刻，她用手按住胸口說上訴人也還有對她性侵害，因為國小時通報過一次，但因為A女當時年紀小印象不清楚。這次A女就國中遭性侵害部分她有主動提起，最後一次發生的時間可以確定是109年5月9日白天，情形就跟之前說的要求A女幫他口交、用生殖器插入陰道等內容差不多，A女是一邊深呼吸一邊講，後來就開始掉眼淚一邊講，可以看出她是在壓抑自己的情緒等語(見偵續卷第15至17頁、原審卷第282至284頁）。
然A女於109年5月23日甫遭A父家暴，於社工吳○○訪談A女時，A女揭露遭A父家暴及所指遭上訴人強制性交各節，其甫遭遇重大衝突事件，而有前揭情緒表現，尚屬情理之常，則A女之上揭情緒表現，實難推定與被告此部分被訴犯行有關，自難僅從A女掉眼淚及壓抑情緒之反應，即推認A女之反應與性侵害被害人之情緒反應相符，而社工吳○○之證言足可補強A女指訴之真實性。
4.又A女與「錡」間於109年5月25日所為之心情抒發：「他比我大6歲，第一次是小學四年級」、「但到了國中開始，有時爸媽出門，我都會把房間門鎖來睡覺，但我哥一樣打開」「還有你知道嗎」、「其實現在被家暴」、「要提告想搬離住所找社會局求助」、「社會局還會看事情嚴重性」、「並不是有求助就有回應」、「我跟你說如果現在有個地方讓我平安的住著我一定會搬出去」等語(見他不公開卷第56頁)，及本院前審向○○國中調取A女國中輔導紀錄所示：「○生(指A女)較大的情緒是因父親家暴母親而起，後因為父母的關係趨緩，○生的情緒壓力解除」、「○生對於父親偏心哥哥及哥哥的母親，一直覺的不公平、不甘心」、「○生對於媽媽不能果斷離開○父感到生氣」、「八年級時，○生因母親與父親分居，衝突減少，○生的情緒較為穩定…」等情(見上訴卷第111頁)，固與A女於原審審理時自承與被告關係不是很好等情相符(見原審卷第273頁)，亦與A母於本院前審準備程序時稱：A女對於A父比較偏心被告這事比較不能接受，A女在案發前也有向我表達希望我離開會家暴我的A父，也希望能擺脫這個家庭等語(見上訴卷第239頁)吻合。惟本案係因A父於109年5月23日家暴A母及A女，新北市政府家防中心於109年5月25日接獲通報，社工於次日訪談A女過程中經A女透露前情。
而A女係於109年5月24日晚間11時至同年5月25日凌晨2時，與前揭匿名網友進行網路對話，該匿名網友係於同年5月25日下午「12：27」將與A女之對話紀錄以電子郵件方式寄送至新北市政府社會局局長信箱(見他字第3995號不公開卷第61頁)，再輾轉提供新北市政府家防中心；A女因曾經經歷家暴通報而對社工依個案處理流程及因應作法有相當之認知及理解，於此次家暴通報之際，A女亟欲離家居住，以擺脫A父之暴力對待，於此情境下所為之本案揭露，無法排除A女係為達成受社政單位安置之目的所為。況A女證稱被告第一次對其性侵，係其國小四年級時，並非本件案發時間即109年5月9日A女國中三年級，雖A女亦證稱其國中時被告亦對其性侵，惟並未明確指證係於本件案發時間109年5月9日所為。
故A女之指述，主觀上難以排除係基於特定動機及目的而為，且與客觀事證不合，不足為不利被告之認定。
5.至A女前往婦產科就診紀錄及病歷資料，僅能證明A女有就診紀錄；另新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心少年保護案件提起獨立告訴評估報告書，亦僅能證明A女提起告訴。惟均不足以證明與被告有關，自難以此為不利被告之認定。
四、綜上所述，被告所辯，並非全然無據，可以採信。檢察官就此部分所提出前揭證據，尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，而無從使本院對於被告所涉於109年5月9日有對A女為強制性交之有罪確信。此外，查無其他證據足資證明被告有檢察官所指之上開犯行，自屬不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
五、原審就此部分未詳為勾稽，遽對被告予以論罪科刑，容有違誤。檢察官上訴認為被告有罪且原判決量刑太輕，為無理由，然被告上訴否認其於109年5月9日對A女為強制性交犯行，而指摘原判決此部分認事用法有所違誤，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，改為被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官鄭心慈上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 13 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 115 年 8 月 13 日