臺灣高等法院刑事判決115年度金上訴字第15號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張耀文選任辯護人 郭明翰律師上列上訴人等因被告違反期貨交易法等案件，不服臺灣新北地方法院114年度金訴字第900號，中華民國114年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第24829號、第46144號、114年度偵字第3244號），提起上訴，暨檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣臺北地方檢察署115年度偵字第2837號），本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收部分，均撤銷。
前開撤銷部分，張耀文處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰柒拾玖萬陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實與理由
壹、本院審理範圍：
一、本件檢察官、上訴人即被告張耀文（下稱被告）提起第二審上訴，檢察官已表明係就原判決之量刑部分上訴（見本院卷第24、80頁），而被告於本院審理時亦表明僅就原判決之量刑及沒收部分上訴（見本院卷第24、81頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就第一審判決關於科刑及沒收部分是否合法、妥適予以審理，先予陳明。
二、另臺灣臺北地方檢察署檢察官於民國115年1月28日以115年度偵字第2837號移送併辦被告經起訴之同一犯罪事實，此非屬最高法院大法庭112年度台上大字第991號所指「被告另有起訴書未記載之犯罪事實」狀況，故本院就上開移送併辦意旨併予審理，除不妨礙被告防禦外，亦不影響本件審理範圍為刑及沒收之部分。
貳、撤銷改判之說明：
一、撤銷理由：㈠原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：
原判決諭知沒收、追徵被告之犯罪所得數額，與本院之認定不同（詳後述），尚有未恰。被告於本院審理時另有給付告訴人林家葦新臺幣（下同）20萬元，而部分賠償其所受損害，堪認被告犯後尚知正視己非，盡力彌補過錯，是本件新增對其有利之科刑條件，量刑基礎已有變更，應予沒收之犯罪所得亦有更異，原判決未及審酌於此，稍有未當。
㈡檢察官上訴意旨雖指被告本案吸引被害人提供高額投資款項
以從事風險投資，破壞社會金融秩序難謂輕微，更迄今未與告訴人林家葦、鄒清華及徐子傑等人達成和解及賠償損害，原審量處之刑度過輕等語，然被告本件案發後迄至本院審理時，已有陸續部分賠償上開告訴人所受損害（詳後述），是檢察官上訴所指，尚與卷內事證未合，並無理由。而被告以其賠償告訴人部分損害，請求從輕量刑並縮減原判決諭知犯罪所得沒收之金額，提起本件上訴，為有理由，應由本院將原判決關於刑及沒收部分，予以撤銷改判。
二、改判理由：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因貪圖一己私利，未經
許可擅自經營期貨經理、全權委託投資業務，妨害主管機關對上開事業及業務之管理監督，已損及證券及期貨投資之專業性，亦對不特定投資人交易安全保障造成侵害，惟念其犯後坦承犯行，並已分別給付告訴人林家葦、鄒清華及徐子傑20萬元、26萬6,000元及97萬7,500元，而部分賠償其等所受損害，有匯款單據在卷可考，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、於原審自陳大學畢業、目前從事自由業、月收入約4萬至5萬元、需扶養2名未成年子女及母親之家庭及經濟狀況及告訴人林家葦、鄒清華及徐子傑所表示意見（見本院訴字卷第94至95頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
㈡原判決諭知沒收、追徵被告如附表「原判決沒收之犯罪所得
」欄所示未扣案之犯罪所得共計561萬3,200元及美金4萬元，固非無見。惟查，告訴人徐子傑於警詢時陳稱：我於109年5月11日、109年9月26日、110年1月27日、110年3月5日及110年6月29日總計匯款216萬5,990元（含美金共4萬元即新臺幣128萬2,790元）給張耀文等語（見偵字第3244號卷第40頁），復於本院審理時陳稱：我與被告在110年10月27日簽立之債務清償協議書，是當時跟他結算欠我的本金加報酬共計224萬元，被告在110年10月28日至114年2月3日之間，總共有匯款97萬7,500元給我，是要給付上開224萬元之債務等語（見本院卷第95頁），並有債務清償協議書及匯款單據在卷可考（見偵字第3244號卷第59、133至147頁），由上可知被告於110年10月27日已與告訴人徐子傑結算尚積欠其本金216萬5,990元及報酬7萬4,010元（合計224萬元），而被告既已給付告訴人徐子傑97萬7,500元，是應認被告除已給付上開報酬外，並償還告訴人徐子傑本金90萬3,490元（計算式：977,500－74,010＝903,490）；告訴人鄒裕峰於本院審理時陳稱：我跟我弟弟投入160萬元本金，被告僅返還20餘萬元等語（見本院卷第95頁），參諸卷內確有被告自100年12月7日至113年10月14日間總計匯款26萬6,000元予告訴人鄒裕峰之交易明細（見偵字第3244號第151至153頁），自應認被告已償還告訴人鄒裕峰本金26萬6,000元；告訴人林家葦於本院審理時陳稱：我有收到被告給付之20萬元等語（見本院卷第105頁），並有匯款單據在卷可稽（見本院卷第109頁），應認被告已償還告訴人林家葦本金20萬元。被告上開所償還各該告訴人之本金，應依刑法第38條之1第5項規定扣除而不予宣告沒收，爰將原判決關於沒收部分予以撤銷，並依刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知被告如附表「本院判決沒收之犯罪所得」欄所示未扣案之犯罪所得共計579萬6,500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官鄭宇提起上訴，檢察官白忠志到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第二十六庭審判長法 官 林婷立
法 官 張少威法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 趙俊凱中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條第5項第5款有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
證券投資信託及顧問法第107條第1款有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。附表編號 投資人 原判決沒收之犯罪所得 被告已賠償金額 本院判決沒收之犯罪所得 交付之投資款項 1 梁逸華 240萬元 無 240萬元 新臺幣（下同）240萬元 2 林家葦 100萬元 20萬元 80萬元 100萬元 3 徐子傑 88萬3,200元、美金4萬元 90萬3,490元 126萬2,500元 88萬3,200元、美金4萬元（折合新臺幣128萬2,790元） 4 鄒裕峰 133萬元 26萬6,000元 133萬4,000元 110萬元 5 鄒裕峰 鄒清華 50萬元