臺灣高等法院刑事判決115年度金上訴字第12號上 訴 人即 被 告 謝子齊選任辯護人 陳郁婷律師
徐洸鑫律師上列上訴人即被告因違反期貨交易法案件，不服臺灣新北地方法院113年度金訴字第1155號，中華民國114年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵緝字第816號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於所處刑及沒收部分均撤銷。
前項撤銷改判部分，謝子齊處有期徒刑拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，並應依附表所示內容支付損害賠償。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰零肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
理 由
壹、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告謝子齊（下稱被告）於上訴書雖對原審判決之全部提出上訴（見本院審金上訴卷第21頁），惟於本院準備程序及審判程序已明示僅就原判決之科刑及沒收部分提出上訴（見本院卷第104、138頁），故本院僅就原判決關於科刑及沒收之部分進行審理，其他部分則不屬本院審判範圍，合先敘明。
貳、上訴意旨被告及其辯護人所提上訴意旨略以：被告業已坦承全部犯罪事實，懇請考量被告並無前科、素行尚稱良好，僅因一時失慮而觸法，事後感到非常後悔，也表明願賠償本案告訴人、被害人所受損失，且已與告訴人蔡承翰、被害人簡之文、古美惠（以下合稱「蔡承翰等3人」）成立和解，被告願按和解條件賠償蔡承翰等3人款項，爰請將上開情狀納入量刑之審酌，及給予附條件緩刑之宣告；另就被告已與蔡承翰等3人和解並約定支付新臺幣（下同）425萬部分，亦請自沒收金額扣除等語。
參、撤銷原判決之理由
一、本案原審認為被告犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，罪證明確，並判處有期徒刑1年，及宣告沒收、追徵未扣案之犯罪所得新854萬5,000元，固非無見。
二、惟查：被告於上訴後坦承全部犯行，且與蔡承翰等3人達成和解，並已依和解條件先行支付蔡承翰、簡之文50萬元（詳後述），可見其犯後態度已有所變更，且有實際付出努力填補蔡承翰等3人所受損害，已足以影響原審量刑之基礎；又被告雖因本案犯罪獲有犯罪所得，惟已支付蔡承翰、簡之文部分賠償金額，故此部分屬已實際合法發還被害人之款項，即應自應沒收之犯罪所得中扣除。原審未及審酌上情，自屬未洽，本案被告上訴指稱原審量刑過重及諭知沒收、追徵不當，為有理由，自應由本院將原判決所處刑及沒收部分予以撤銷改判。
肆、量刑之審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌期貨交易業務與國家經濟秩序之關係直接重大，且金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得營業許可，逕自經營期貨經理事業，將使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，對國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅，本件被告未經許可擅自經營期貨經理事業，所為破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，因而造成蔡承翰等3人之損害，所為實無可取；併考量被告非法經營期貨經理事業之期間非短，本案被害人數為3人且其等交付被告代為下單操作之金額非小，足認被告犯罪情節非輕；又被告在本案案發後不僅持續否認犯行，且從偵查至原審審理歷時多年均未積極與蔡承翰等3人商談和解賠償事宜，導致蔡承翰等3人所受損害遲未能獲得填補，行為誠屬可議。惟念及被告於上訴至本院後，已坦承全部犯罪事實，撤回對原判決犯罪事實、罪名部分之上訴，足見被告在上訴後已顯現悔改及承擔罪責之態度，且有助於避免司法資源之無謂耗費；又被告先與蔡承翰、簡之文達成和解，約定給付蔡承翰、簡之文250萬元，並已先行給付其中50萬元款項完畢，復與古美惠達成和解，約定給付古美惠175萬元等情，有本院115年度附民字第
605、1050號和解筆錄在卷可參（見本院卷第107、108、145、146頁；另和解條件詳如附表所示），故被告亦有以行動實際修補其犯行所造成之損害，均足以適度下修其責任刑程度。兼衡被告自陳：大學畢業，未婚，從事批發業工作，月薪約5、6萬元，家中並無需要扶養之人之智識程度、家庭經濟狀況等情（見本院卷第141頁），暨審酌其他一切情狀，量處被告如主文所示之刑。
伍、緩刑宣告之說明
一、查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第125、126頁），又被告雖曾因犯竊盜罪經法院判處拘役確定，惟除本案以外，並無其他違法經營特許金融業務、向投資人收受投資款之犯行，素行尚可，又被告於本院審理期間坦承犯行，並與蔡承翰等3人達成和解，業如前述，堪認被告具有填補己身過錯之誠意及舉措，是其經此偵審程序之教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院審酌上情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。
二、又考量被告與蔡承翰、簡之文成立和解，僅先行給付其中50萬元款項，其餘有200萬元款項則約定於115年10月31日前給付，又與古美惠成立和解，約定於116年8月31日前給付175萬元款項，是為保障蔡承翰等3人之權益，避免被告於受緩刑宣告後即未依約履行和解條件，參酌蔡承翰等3人於審判中亦表明請本院考量本案之情形，酌給被告附條件緩刑之意見（見本院卷第103、140至142頁），爰依刑法第74條第2項第3款規定，同時諭知被告應履行如附表所示之給付。
三、再考量被告先前未能遵守法律規定而犯罪，於犯案後不僅否認犯罪，且有長達數年時間均未積極與蔡承翰等3人商談和解賠償事宜，不僅無端浪費司法資源，且侵害蔡承翰等3人法益之情節非輕，為深植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當與所生危害，並謹慎行事不再重蹈覆轍，認有對被告課予相當負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，命被告於緩刑期間付保護管束。
四、另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
五、至於檢察官固稱：被告雖與蔡承翰等3人達成和解，惟目前僅實際支付其中50萬元給蔡承翰、簡之文，對蔡承翰等3人之保障不夠周全，不適合宣告緩刑等語，惟本院經審酌後，認被告本案不法行為之惡性雖非輕微，惟輔以前揭義務勞動及保護管束措施，應足以適度填補被告行為對法秩序造成之破壞，並確保被告真誠反省自身行為之過錯，避免再犯，況被告既仍有部分和解條件尚未履行，則以附條件緩刑方式將被告約定給付蔡承翰等3人之和解金額列為緩刑負擔，可擔保被告依約履行對蔡承翰等3人之和解條件，應更能保障蔡承翰等3人之權利，是檢察官主張本案不適合宣告緩刑，尚非可採。
陸、沒收部分
一、按期貨交易法第112條第5項第5款就未經許可，擅自經營期貨經理事業罪者，施以罰則，其目的乃在禁止未經許可者，擅自經營此具高度專業性與技術性，復有極高風險之業務，庶免非法經營期貨經理事業者完全逸脫主管機關之監督、管理，以致嚴重危害國內金融秩序及投資大眾之權益。是以，未受許可，經營期貨經理事業之交易，其交易本身即屬違法，因此所生之全部利益皆沾染不法，均為產自犯罪之利得（最高法院114年度台上字第6號判決意旨參照）。查被告本案共自蔡承翰等3人處獲取905萬元之犯罪所得（計算式：100萬＋200萬＋325萬＋60萬＋50萬＋170萬＝905萬元），而該等本金部分，被告前已償還簡之文5,000元、古美惠50萬元等情，業據該等被害人於偵查中陳述在卷（見他卷185頁背面、195頁背面），又被告在上訴後已實際賠償蔡承翰、簡之文共50萬元，業如前述，因上開款項均屬於實際合法發還被害人之款項，爰不予宣告沒收；至於被告尚未償還蔡承翰等3人部分為804萬5,000元（計算式：905萬－5000－50萬－50萬＝804萬5,000元），均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、又按被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵。至被告嗣後如依和解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收。此不但能實現刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權的立法目的，亦與刑事訴訟法第473條第1項之立法理由，明白揭示：「因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象」之規範目的，相互契合（最高法院108年度台上字第672號判決參照）。本案依被告與蔡承翰等3人之和解條件，被告雖約定給付蔡承翰等3人合計共達425萬元款項，然被告迄今僅實際支付蔡承翰、簡之文50萬元，則僅該部分款項可認為已「實際合法發還被害人」而不予沒收，至後續返還之款項則屬檢察官於執行時予以扣除之問題，故辯護人主張沒收金額應扣除全部和解金額，自屬無據。另被告後續如依約於115年10月31日前給付蔡承翰、簡之文200萬元，116年8月31日前給付古美惠175萬元，得於執行沒收時向執行檢察官聲請扣除其已實際給付完畢之數額，併予說明。
三、另被告在先前蔡承翰、古美惠委託其操作期貨交易期間，另有給付蔡承翰279萬元、古美惠5萬1,230元之情，據蔡承翰、古美惠於偵查中陳述在卷（見他卷第134頁、195頁背面），然該等款項之性質為被告依其與蔡承翰、古美惠之共同投資協議，約定支付蔡承翰、被害人古美惠之「紅利」，並非被告償還投資本金給蔡承翰、古美惠，自不得依刑法第38條之1第5項規定自被告之犯罪所得扣除，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗偵查起訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 林庚棟
法 官 姜麗君法 官 陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇芯卉中 華 民 國 115 年 7 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附表：
編號 告訴人、 被害人 被告應履行之附條件緩刑內容 相關資料 1. 蔡承翰、簡之文 被告應給付蔡承翰、簡之文共新臺幣（下同）250萬元，給付方法為：於115年4月28日當庭支付蔡承翰、簡之文50萬元，及於115年10月31日前給付剩餘款項200萬元。 115年度附民字第605號和解筆錄（本院卷第107、108頁） 2. 古美惠 被告應給付古美惠175萬元，給付方法為：於116年8月31日前一次給付完畢。 115年度附民字第1050號和解筆錄（本院卷第145、146頁）