臺灣高等法院刑事判決115年度金上訴字第21號上 訴 人即 被 告 陳界勝選任辯護人 李岳洋律師
洪維駿律師熊心瑜律師上 訴 人即 被 告 范姜奕忠上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院112年度金訴字第59號，中華民國114年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第27355號、第33475號、112年度偵字第10245號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按刑事訴訟法第348條規定：上訴得對於判決之一部為之。對
於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
㈡原審判決後，被告陳界勝、范姜奕忠提起上訴，於本院審理
時，被告2人均就原審判決之罪刑部分撤回上訴（本院卷第7
7、78頁），被告陳界勝明示僅就沒收犯罪所得部分提起上訴，並撤回對沒收扣案物部分之上訴；被告范姜奕忠則明示就沒收部分提起上訴等旨(本院卷第101頁)；檢察官未上訴。故本院以經原判決認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於被告陳界勝犯罪所得之沒收、范姜奕忠之沒收部分是否合法、妥適予以審理，不及於原判決所認定被告陳界勝、范姜奕忠關於犯罪事實、罪名、法條及量刑部分，合先敘明。
㈢至原審判決事實及理由欄一、犯罪事實第3至4行所載被告等
「不得經營期貨顧問事業」、「共同基於非法經營期貨顧問事業之犯意聯絡」，應為「不得經營期貨交易業務」、「共同基於未經許可經營期貨交易業務之犯意聯絡」之誤載；第25行「經營地下匯兌方式」，則為「經營期貨交易業務方式」之誤載，雖本院審理範圍不及於原審判決之犯罪事實，仍併予敘明。
二、被告2人上訴意旨：㈠被告陳界勝略以：原審判決所認定之比例，其比例基數並未
顧及成本之扣除，即粗略以總金額充作利潤，顯有對事實及證詞之誤認，且有過苛之虞；應就本案被告及共犯等人之分潤模式，先扣除成本，再參照卷證資料內容記載之方式進行利潤分配等語為辯。
㈡被告范姜奕忠則辯以：當時純領月薪，必須扶養3個小孩及母
親，每個月家庭支出已經沒有多餘的錢可以存款；目前工作月薪新臺幣（下同）3萬4,000元，仍須負擔3個小孩學費及扶養費，且有300萬元之房貸，請予以酌減，並希望取回扣案手機等語。
三、駁回上訴之理由：㈠被告陳界勝犯罪所得部分：
⒈按犯罪所得，係指直接由違法行為所得之財產利益，包括為
了犯罪及產自犯罪之利得。而為了犯罪之利得，乃行為人因犯罪所取得之對價給付，不論所犯係何罪名，悉數沾染不法，與其所違反刑罰規範保護之目的無涉；反之，行為人因實現犯罪本身而在任一犯罪流程所取得之財產利益，是否均屬產自犯罪之利得，則須視該罪構成要件之規範保護目的（係在預防何種行為），以判斷其沾染不法之範圍。倘該經濟活動本身即為法所禁止，其所取得之財產利益全數皆沾染不法，俱屬產自犯罪之利得；若該經濟活動非法所禁止，僅行為人取得之形式或方法違法，則沾染不法部分僅止於因其不法取得方式所生之利益，而非全部之所得（最高法院114年度台上字第2940號判決意旨可資參照）。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。復依刑法第38條之1立法理由所載：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明顯不採淨利原則，計算犯罪所得時，自不應扣除成本；為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，而無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於犯罪所得之沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額成為可行，更可使行為人在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為預防犯罪之目的相契合（最高法院111年度台上字第2686號、110年度台上字第946號判決意旨參照）。
⒉原審計算被告陳界勝因本案犯行所獲取之犯罪所得，以被告
陳界勝於原審準備程序時供稱：「（問：你自己曾經在檢察官112年偵字第10245號案件中陳述你們是照比例分，淨利你分45％、張秀香分30％、蔡祺吉分20％，有何意見？）是45、3
0、25，這是我在檢察官面前講的。」（原審卷一第195頁）；暨參照原審判決附表三「投資人入金一覽表」，並無返還資金予投資人流向，資金流出大部分皆是以現金提領方式，認本案無返還本金之紀錄，估算分配比例為陳界勝45％，張秀香30％，蔡琪吉25％，而認定被告陳界勝犯罪所得之計算為其與同案被告張秀香、蔡祺吉經營地下期貨所收取之「全部資金」，乘以其所佔比例45％，計算結果為4,850萬3,570元（計算式：1億0,778萬5,711元*45％＝4,850萬3,569.95四捨五入），自屬有據，核無不當。
⒊被告陳界勝雖以上開情詞為辯。然訊之被告陳界勝於警詢及
本院準備程序時陳稱：我們會先請業務進行陌生開發客戶，之後再請客戶於地下期貨平台註冊，並由我們代理端向客戶傳平台會員帳號密碼提供客戶登入看盤，若客戶要下單他們會撥打我們提供的電話號碼聯繫我們進行儲值，我們會提供銀行帳號予客戶匯款，我們確定收款後會在平台上輸入客戶儲值額度，之後就由客戶在平台上自行下單買賣，依平台提供之指數進行交易，客戶獲利我們要負擔客戶獲利的金額，並將客戶獲利的金額匯入客戶綁定之金融帳戶，如果客戶虧損，我們則賺取客戶虧損的金額，並且從我們提供給客戶的銀行帳戶内提領相同數額之金錢，作為獲利所得；被告范姜奕忠的薪水是從經營地下期貨的獲利支付等語（偵27355卷第47-48頁、本院金上訴卷第52頁），被告陳界勝未受許可非法經營期貨交易業務，其向投資人收取投資款項，實際上並未下單至任何合法期貨交易市場，交易本身即屬違法，因此所生之全部利益皆沾染不法，即應沒收其「因此所生之全部利益」即被告所取得投資人等之全部投資款，且因此衍生之成本（包含交易手續費、營運費用、員工薪資），均非無涉不法之中性成本，自毋庸扣除。原審以相對明確且最有利於被告陳界勝之方式，依其坦承淨利分配之比例計算，估算被告陳界勝可以支配、具有事實上處分權之犯罪所得為全數投資款之45％，且未扣除被告范姜奕忠之薪資，即無違誤，被告陳界勝上訴意旨所執各詞，均屬無據。
⒋被告陳界勝於案發後，未有何證據已與投資人等和解，或返
還投資本金；另被告陳界勝於本院審理時雖主張有匯回和解金等節，然其陳稱：投資人要投資之前需先存一筆保證金2,000至5,000元，系統上的金額就是保證金或他們有獲利的金額，保證金是依投資人的意願存取等語（本院卷第102頁），惟原審判決附表四所列計之金額為投資人之「投資款」，與被告陳界勝主張之「保證金」是否一致，已屬有疑，且被告陳界勝亦無提出任何相關金流可茲佐證，均不得自應沒收之犯罪所得中扣除，被告陳界勝亦表示不再主張（本院卷第102頁），附此敘明。
㈡被告范姜奕忠犯罪所得及扣案物部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪（最高法院104年度台上字第3937號判決要旨參照）。準此，原審依被告范姜奕忠對於受雇於被告陳界勝為本案地下期貨集團擔任帳務人員，負責處理銀行匯款、確認資金流量報表、金流等業務，每月領取薪資5萬元，任職期間以106年1月起至111年7月，共67個月計算等情，故計算被告范姜奕忠任職期間之薪資所得共計335萬（計算式：5萬元X67月=335萬元），此部分核屬被告范姜奕忠本案犯罪所得，原審以其中3萬8,000元業據扣案，諭知依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收；其餘331萬2,000元未據扣案，則依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法有據，核無不當。
⒉至被告范姜奕忠雖主張若全數宣告沒收，有過苛之虞，請求
依刑法第38條之2第2項規定酌減等語。按刑法第38條之2第3項固規定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。亦即依此規定得不宣告沒收或酌減之情形有：宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微及為維持受宣告人生活條件之必要者，符合其中一項即可，然是否有過苛調節條款之適用，與刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院106年度台上字第2416號判決要旨參照）。然依原審所認定被告范姜奕忠因本件犯罪獲取之犯罪所得金額為335萬元，犯罪價值已非屬低微；又審酌被告范姜奕忠僅為取得報酬，即任職於本案地下期貨集團，以犯罪方式獲得金錢，影響金融交易秩序，如任意予以酌減，無異於鼓勵眾人以犯罪方式賺錢獲利，況被告范姜奕忠於警詢時稱月薪為5萬元（偵27355卷第199頁）、另於原審審理時則自承薪資為每月6萬元（原審卷五第43頁），原審僅以5萬元計算，已從有利被告范姜奕忠之方式認定其犯罪所得；被告范姜奕忠雖主張目前工作所領薪資為每月3萬4,000元，然其正值壯年，且有高中肄業學歷，仍有謀生、賺取金錢之能力，其收入尚可隨工作年資之遞增而增加；而其生活支出，本即應考慮到本件犯罪所得之沒收而節省生活開銷，此乃犯罪所必須付出之代價，否則犯罪後仍坐享犯罪之成果，顯然有違刑法規定沒收犯罪所得之本旨，亦有悖於公平正義原則，是尚難單憑其空言所述現有收支情形，即遽認原審所宣告沒收之犯罪所得有過苛之虞，或已影響其必要之生活條件；而本案亦無相關證據足認有「維持生活條件之必要」情形存在，基上，本案無刑法第38條之2第2項規定之適用，被告范姜奕忠上開所辯，要難憑採。
⒊扣案如原審判決附表三編號8、9所示之物部分：
扣案如原審判決附表三編號8、9所示之物，為被告范姜奕忠所有，另訊之被告范姜奕忠於警詢自承：0000000000號門號之申登人為我配偶許美勵，該手機有多次登入人頭帳戶陳思宏、許美勵網路銀行IP紀錄，都是我登入的，登入是每天要用做當日提領的依據；人頭帳戶是陳界勝提供給我的，因為我於公司的工作就是去銀行提領出金等語（偵27355卷第201至202頁）；復訊之被告范姜奕忠於偵查中亦陳稱：（問：
是否經警於你住處搜索並扣得現金存摺、客戶資料、手機等物？）存摺有些是人頭戶，其餘是我的等語（他5252卷第92頁），核與被告陳界勝於偵查中稱：客戶資料之表單是蔡祺吉或范姜奕忠紀錄的等語（他5252卷第62頁）相符，足證原審判決附表三編號8、9所示之物，均為從事非法經營期貨交易業務犯行所用之物，屬供犯罪所用之物，原審爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收，即無違誤，被告范姜奕忠主張非犯罪所用之物云云，洵屬無據。再核諸原審判決之主文僅就附表三所示扣案物諭知沒收，無追徵其價額之記載，可知原審判決理由沒收部分㈡中關於「並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」顯係贅載，惟不影響判決結果，併此敘明。
㈢從而，揆諸前揭說明，原審所為就被告陳界勝所為沒收犯罪
所得、被告范姜奕忠所為沒收之宣告，於法均無違誤，自應予以維持，被告陳界勝、范姜奕忠猶執前詞提起上訴，核無理由，均應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉忠霖提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 吳麗英
法 官 黃玉婷法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 115 年 5 月 5 日