臺灣高等法院刑事判決115年度金上重訴字第13號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 趙秀麗選任辯護人 魏雯祈律師
張祐誠律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院112年度金重訴字第46號，中華民國114年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第31593號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收部分均撤銷。
趙秀麗處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，暨參加法治教育貳場次。
扣案犯罪所得新臺幣捌拾參萬肆仟貳佰肆拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
事實及理由
一、本院審理範圍部分：本案被告趙秀麗並未提起上訴，僅檢察官提起上訴，並於本院明示僅針對科刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第129頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院僅就原判決關於被告科刑及沒收部分為審理，原判決關於事實及所犯罪名等部分均不在本院審理範圍，合先敘明。
二、關於刑之減輕事由：㈠本案適用刑法第31條第1項但書之說明：
被告依刑法第31條第1項前段之規定與「亞迪財務顧問有限公司」（址設臺北市○○區○○○路0段00號6樓，下稱亞迪公司，業於民國107年8月23日解散登記）、「富翊資本國際股份有限公司」（址設臺北市○○區○○路0號24樓，下稱富翊公司，業於106年11月13日解散登記）之負責人王世宬（另案審理中）為共同正犯（見原判決第1頁、第10頁），然因其並非該等之負責人，對於該等公司經營並無決策權限，其犯罪之支配程度遠低於該等公司之負責人，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
㈡本案適用銀行法第125條之4第2項前段之說明：
按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。查被告於偵查中已就違反銀行法犯行為認罪之表示（見A2卷第545至548頁），而符合自白要件，並於原審繳交全部犯罪所得（詳後述），有原審收受訴訟款項通知在卷可按（見甲1卷第331頁），爰依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，並依法遞減之。
三、撤銷原判決之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：⒈被告明知公司財務惡化，隱匿及不實
陳述而未對投資人盡告知義務，更趁早抽離資金，致投資人蒙受巨額財產損失，主觀惡性重大，原判決量刑過輕，且被告收取佣金並非單純投資受害者，而其餘同案被告劉淑華、賴怡宏、李怡輝等人均遭判刑3年至4年6月不等，被告僅獲判1年11月並宣告緩刑，難謂公平；⒉被告上訴後與告訴人王瓊如達成調解，並已給付，故關於原審沒收金額部分有重新審酌之必要。
㈡原審審理後，認被告犯與法人之行為負責人非法經營收受存
款業務等罪事證明確而予以科刑，固非無見。惟被告上訴後與告訴人王瓊如以新臺幣【以下若未特別註明，幣別均為新臺幣】150萬元達成調解（詳後述），並已履行完畢，故認被告犯罪後之態度及應沒收犯罪所得之金額均與原審不同，原審未及斟酌此情，容有未恰。是檢察官上訴指摘原審犯罪所得沒收數額部分為有理由，至上訴指摘原審量刑過輕，雖無理由，然原判決有上開未及審酌之處，仍應由本院就原判決量刑及沒收部分均予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知亞迪公司、富翊公
司非銀行，且未經主管機關核准經營收受存款業務，並罔顧國家為保障一般投資人權益，於銀行法、期貨交易法所設之管制規範，以顯不相當之報酬吸引本案各該投資人參與投資，業已破壞金融交易秩序，致投資人受有損害，應予非難；惟本案無證據證明被告就獎金紅利制度、公司內部經營管理及投資款項之流向有主導或規劃權限，惡性相較亞迪公司、富翊公司實際負責人顯然較低，並念其終能坦承犯行，除獲得告訴人吳銘修、李訓宗、陳茂盛、王詠晞、洪玉英、康松金、張秀金、陳燕禎、童聖心、童聖文、馮靖之及葉翠芬等人之諒解，有其等所簽具之聲明書各1紙在卷可按（見本院審金上重訴卷第61至72頁），亦與告訴人王瓊如達成調解並履行完畢（見本院卷第85頁、第97頁），更於原審繳回犯罪所得101萬4,240元，有原審收受訴訟款項通知及收據（見甲1第331至332頁），兼衡其於本案前之素行、犯罪動機、目的、手段、參與分工情形、自述之智識程度及家庭經濟狀況（大學畢業、目前無業，靠配偶之勞退金過生活、已婚、需照顧父母，見本院卷第51頁）、告訴人之意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣緩刑部分：
被告前未曾因案受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可參，素行非差，其因一時失慮，偶罹刑典，犯後坦承犯行，並已經取得多數告訴人之諒解，諒被告經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，本院認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予對被告宣告緩刑3年，以啟自新；另考量為防止其再犯暨使其確實知所警惕，並深刻瞭解法律規定及守法之重要性，本院認尚有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定命其應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體完成60小時之義務勞務，及接受2場次之法治教育，併依刑法第93條第1項第2款規定諭知於緩刑期間付保護管束。㈤沒收部分：
⒈按銀行法第136條之1規定，犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行
為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。次按為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義，僅於已實際合法發還被害人時，始例外不予宣告沒收或追徵。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。然在被害人為多數時，除有特殊情形（例如連帶債權），民法上之求償權係個別獨立，行為人倘就所有被害人為全額賠償，故無疑義，倘僅其中部分被害人為賠償給付時，即令賠償金額已超過其實際犯罪全部利得，惟就尚未獲得賠償之被害人而言，因其民法上之求償權既未獲得彌補，自不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對該部分實際利得諭知沒收、追徵（最高法院113年度台上字第3285號判決意旨參照）。⒉經查，本案投資人係將投資款匯至亞迪公司、王世宬等所設
帳戶，並無證據證明該等投資款項最終係由被告所掌控而有事實上處分權。是本案被告犯罪所得應為其所實際取得之佣金美金23萬2,508元（697萬5,240元【以匯率1：30換算，以下均以此匯率換算】），扣除被告經提示兌現遭退票部分之佣金594萬9,000元，及其分別已償還予吳銘修部分之佣金美金400元（1萬2,000元）及王瓊如部分之佣金美金6,000元（18萬元），其所剩餘應沒收之犯罪所得即為83萬4,240元（計算式：6,975,240－5,949,000－12,000－180,000＝834,240），復因被告於原審自動繳交而扣案之犯罪所得101萬4,240元（如前述），則應就扣案83萬4,240元部分，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。至兩者之差額18萬元（計算式：1,014,240－834,240＝180,000）即為被告溢繳國庫之款項，此部分之款項則應不予宣告沒收，附此敘明（計算方式詳附表1、2「佣金計算說明欄」及附表4）。⒊至被告之辯護人雖主張被告既已與王瓊如以150萬元達成調解
，並履行完畢，所給付金額應已超過其犯罪所得，自不應就先前繳交之犯罪所得部分予以宣告沒收。惟本院既認被告之犯罪所得應為其所實際取得之佣金美金，且被告亦僅分別償還吳銘修、王瓊如2人，縱被告所償還吳銘修、王瓊如之款項總額，再加計被告經提示兌現遭退票部分之佣金後，已逾其個人全部犯罪所得，然揆諸上開最高法院判決意旨，因就吳銘修、王瓊如以外尚未獲得賠償之告訴人及被害人而言，其等民法上之求償權既未獲得彌補，自不發生「利得沒收封鎖」效果，法院仍應對該部分實際利得諭知沒收、追徵，是被告之辯護人此部分主張，自非可採，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官陳思荔提起上訴，檢察官李進榮到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 28 日
刑事第二十六庭審判長法 官 何俏美
法 官 程欣儀法 官 張少威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉德玉中 華 民 國 115 年 10 月 28 日附件：卷宗代號對照表代號 案號 A1 111年度偵字第31593號 A2 110年度他字第1999號 A3 107年度偵字第3635號影卷 A4 106年度偵字第22393號影卷 A5 107年度他字第497號影卷 A6 105年度他字第9570號影卷 A7 107年度金重訴字第13號影卷 A8 112年度聲他字第1549號影卷 A9 111年度聲他字第1729號 A10 111年度聲他字第501號 A11 110年度聲他字第488號 A12 110年度查扣字第319號 甲1 112年度金重訴字第46號