台灣高等法院民事判決 八十八年度家上字第二七四號
上 訴人 即反 訴被 告 乙○○被上訴人即反 訴原 告 甲○○訴訟代理人 陳麗玲律師複 代理 人 洪榮彬律師右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十二日臺灣桃園地方法院八十八年度婚字第七八號第一審判決提起上訴，被上訴人於本院審理中提起反訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
准反訴原告與反訴被告離婚。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰萬元。
本訴第二審訴訟費用由上訴人負擔，反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應與上訴人同居。
㈢反訴原告之反訴駁回。
㈣若受不利判決，反訴被告願提供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠被上訴人以違法方式盜錄而內容經刻意變造與斷章取義之錄音帶及譯文、違法搜
索並刻意佈置取得之現場照片，無證據能力，適足以顯露被上訴人處心積慮構陷栽贓上訴人之險惡本意，亦說明上訴人並無任何外遇之事實。
㈡被上訴人辯稱其有不能同居之正當理由，無非僅以其抗辯上訴人與訴外人陳珠華
有所謂妨害家庭行為為據，惟本院八十九年度上易字第一四四四號業已判決上訴人及陳珠華無罪確定，被上訴人之抗辯自屬無據。
㈢桃園市○○街○○○號六樓之房屋係上訴人於婚前購置，為上訴人名下個人財產
，自屬有權對該房屋行使管理行為；又該房屋有三間獨立房間，上訴人僅出租其中一間予他人，且上訴人除偶爾值班外，平日下班後即回家，斷不致有所謂「令被上訴人與陌生男子共處一室」之情形發生，而上述租期僅自民國（下同) 八十八年四月三十日至八十九年四月二十九日止，租期屆滿後，陳志忠並未續租，早已搬走。
㈣被上訴人以在醫界服務之便，謊稱上訴人有外遇等非事實之理由博取同事同情，並喬裝罹患重度憂鬱症，藉此作為無法履行同居義務之正當理由。
㈤共同居所「桃園縣桃園市○○街○○○號六樓」，係反訴被上訴人於八十五年七月（婚前）獨資購買。
㈥反訴原告八十七年及八十八年全年薪資所得均逾新台幣（下同) 七十萬元，平均
月薪近六萬元，較反訴被告月薪四萬五千高出甚多，其自稱「月薪僅三萬餘元、因病無法工作、生活清苦」等語顯不相符。
㈦反訴原告指稱夫妻間偶發之衝突情形及本身無妄揣測之情節，而據為「有前項以
外之重大事由，難以維持婚姻者」，欲請求判決離婚，實則，反訴原告長期以來不負擔家計，亦未協助反訴被上訴人奉養、照顧公婆，使反訴被告長期背負沉重負擔，反訴被告因而欲與反訴原告溝通，才引致偶發之爭執衝突。
乙、被上訴人方面：
一、聲明㈠上訴駁回。
㈡請判決准反訴原告與反訴被告離婚。
㈢反訴被告應給付反訴原告一百萬元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠被上訴人既對上訴人提出刑事通姦告訴，兩人業已反目，實難期被上訴人仍可能與上訴人同居。
㈡上訴人對被上訴人共同出資六十萬餘元購買登記於上訴人名義房屋乙節，完全否
認，並明知被上訴人已罹患嚴重之憂鬱症，而仍一再刺激被上訴人及質疑被上訴人之病情，其意欲被上訴返家同居之目的，顯然只是為了報復及加深被上訴人之憂鬱症病情，完全無共同維繫婚姻及家庭生活之一絲一亳的真心意。
㈢本院刑事庭改判無罪，其主要理由乃在於否認反訴上訴人取得反訴被上訴人與訴
外人陳珠華間通姦犯行錄音帶之合法性，亦即拒絕採認該錄音帶之內容，基於罪疑微輕原則諭知反訴被上訴人無罪確定，惟民事訴訟本不受刑事判決認定事實之拘束，反訴被上訴人雖矢口否認有通姦情事，但由渠等間語意曖昧之電話通聯錄音譯文，可知悉伊確有通姦事實。
㈣有關電話錄音內容，反訴原告固然經過擷取摘要，但純係原始版本內容過長，且
有些內容與案情無關而未摘取，並無故意剪接之情事，此有電話錄音原始版本錄音帶及完整版錄音譯文可考。
㈤反訴被告與訴外人陳珠華於刑事案件之筆錄及答辯狀中，⑴就陳珠華有否在乙○
○官舍中換洗乙節，陳女供稱：『有，夏天比較熱，我去之後，會先洗一個澡，換洗一下』；⑵就電話錄音中有關搶被子一起睡之對話，乙○○答稱：『是因陳小姐在我沙發上睡覺，我怕她冷，幫她蓋被子』等語，業已與渠等供稱沒有在官舍中換洗及睡覺之說詞相矛盾。
㈥反訴被告對反訴原告毫不憐惜，與訴外人陳珠華熱戀交往，短短幾次電話通話中
即說出十六次『我愛你』，業已違背夫妻應互負之貞操義務，在客觀上應認反訴原告精神受虐待，已達不堪同居之程度，業已構成難以維持婚姻之重大事由，迫致反訴原告不得已請求離婚，因此請求反訴被告賠償一百萬元，以資慰藉反訴原告精神上之痛苦。
理 由
甲、本訴部分：
一、本件上訴人主張：兩造為夫妻，婚後同住於桃園縣桃園市○○里○○鄰○○街○○號六樓，被上訴人於八十七年十月二十一日至二十八日期間及同年十二月十七日迄今無故離家，拒不履行同居義務，為此訴請被上訴人應與上訴人同居。
二、被上訴人則以：上訴人於八十七年十月二十七日離開兩造共同住所，不履行同居義務者應為上訴人而非被上訴人，上訴人與陳珠華有通姦行為，被上訴人拒絕與上訴人同居有正當理由等語，資為抗辯。
三、按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零一條定有明文。經查上訴人主張兩造為夫妻，渠等婚姻關係仍存續中，及被上訴人離家迄今仍拒絕返家之事實，為兩造所不爭執，並有戶籍謄本一紙為憑，自堪信為真實，惟被上訴人辯稱：係因上訴人不履行同居之義務，且與訴外人陳珠華通姦，且自行離家住官舍而擅將兩造同居之房屋一部分出租予陌生男子陳志忠，渠不堪上訴人同居之虐待，致罹患重度精神憂鬱症，而有不能同居之正當理由等語。經查被上訴人主張上訴人與訴外人陳珠華有通姦行為之事實，業據提出上訴人與陳珠華之往來書信、通話錄音帶及譯文為據，並有被上訴人提出之軍中宿舍現場照片數張附於台灣桃園地方法院檢察署八十八年度他字第五六九號妨害家庭偵查卷宗可佐，且經台灣桃園地方法院八十八年度易字第二一七五號刑事判決上訴人及陳珠華犯通姦及相姦罪，分別判處有期徒刑三月之事實，並有刑事判決影本附卷足憑。雖該案經上訴本院後，以該錄音帶之證物不具合法性，認罪證不足改判彼二人無罪確定，惟查上訴人與訴外人陳珠華於八十七年十一月至八十八年一月二十一日間於軍中宿舍中，仍以電話與陳珠華有密集之聯絡，亦為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之上開期間國內長途通話明細清單七張為證，再查依卷附上訴人與陳珠華電話內容譯文及彼二人電話內容譯文及彼二人之往來書信所載，其中二人相互暱稱「Romeo羅密歐」、「Julia茱麗葉」，及電話通話錄音帶中於彼二人於電話對話中，上訴人稱：「‧‧，妳知道我的心和妳在一起‧‧‧」、「我愛妳，我只有跟妳才能躺平。」、「妳又不是沒有過，我有搶（被子）嗎？」、「妳把我當小黃隨便播種，我可是龍種耶‧‧‧」、「我希望兩個都是男的」、「妳的想法妳講過妳希望兩個都是男」、「妳的身體啊，就是妳說昨天排卵日有再流血嗎？」、「我一定會負責到底，但我不希望妳為了這個才嫁給我」等語，足證上訴人與訴外人陳珠華二人之關係親蜜，已非僅一般朋友關係。被上訴人雖一再辯稱：渠與訴外人陳珠華間係清白的，錄音中有關「搶被子」部分，僅是伊與陳珠華開玩笑之對話；而「生男生女」部分，亦僅是伊與陳珠華兩人對子女性別上觀點的表達；至於「排卵」部分，只是因八十七年十月時，陳珠華身體不適，而其平時對身體保健之訊息有接觸，且被上訴人又從事護理之工作，所以才會提供建議供陳珠華參考等語云云，惟查上訴人之軍中宿舍房間內確置有保險套、女用內褲等物之事實，業據被上訴人提出軍中宿舍現場照片數張附於台灣桃園地方法院檢察署八十八年度他字第五六九號妨害家庭偵查卷宗可佐，況上訴人於本院審理中亦坦承上開電話錄音帶內確實係其與訴外人陳珠華之對話，且其曾向訴外人陳珠華說過「我愛你」，及卷附信件確係其與陳珠往來之信件等情
(見本院八十九年十二月二十六日言詞辯論筆錄) ，且縱觀全部通話及留言內容，上訴人一再反復對訴外人陳珠華聲稱「我愛妳」，「負責到底」、「我會娶你」等，若無發生通姦行為，以女性於身體不適時，通常均難以對外人啟齒，更不可能對男性訴說，且在陳珠華下體於排卵日流血時告知上訴人，並表示要上訴人「負責」時，上訴人亦馬上回答稱：「我是一定會負責到底，但是我不希望妳為了這個才嫁給我」等語，前後文均未見提及乙○○因妻子甲○○擔任護士有此方面之專業知識，乙○○可以加以指導或釋疑之處，足見渠二人之交情，顯已超越仰慕之情，並已發生超友誼之通姦行為。上訴人上述辯解，顯無足取。本院刑事庭雖因被上訴人所取得之證據，因手段不合法而認定上訴人與陳珠華間之通姦行為，罪嫌尚屬不足，其客觀行為尚難成立通姦罪，然刑事訴訟法所調查之證據，及判決所認定之事實，非當然拘束民事訴訟判決之效力。上訴人與訴外人陳珠華上述行為，於情感方面顯已違反夫妻互負之貞操義務，並嚴重破壞夫妻共同生活之互信、圓滿、安全與幸福，客觀上應認被上訴人之精神受虐待，已達不堪同居之程度，業已構成難以維持婚姻之重大事由，應認被上訴人確有不能同居之正當理由，核與民法第一千零一條但書規定相符。
四、再查被上訴人於八十七年十二月十七日主訴先生外遇，憂鬱，自殺意念，胃口差，嘔吐，體重減輕，於當日住院至八十七年十二月二十四日出院，出院後仍續接受藥物及心理治療，又被上訴人因左足蜂窩組織炎併肌腱炎、神經炎，於八十八年六月二十五日入院治療，迄八十八年七月二十六日出院，門診追蹤治療中，宜休養等情，有被上訴人提出之診斷證明書三件附卷可稽，堪信為真實。復查上訴人於八十八年三月二十五日原審言詞辯論時自承於被上訴人懷疑其外遇後，上訴人曾提出離婚之要求，又上訴人已將被上訴人之衣服自衣櫥衣架中取下放入大紙箱中，而堆置於陽台等情，業據被上訴人提出兩造住所照片數張為證，且上訴人亦稱其將被上訴人之衣物等都放在箱子內，都放在儲藏室內等語，又上訴人均住於軍中宿舍，其竟未經與被上訴人商量即把原本僅兩造二人居住房屋之一部分出租陳志忠，使被上訴人需獨自與男房客陳志忠相處之事實，亦為上訴人所是認，另徵之證人即上訴人之同事陳志忠證稱：伊於八十八年四月間起向上訴人承租一房間，被上訴人有一次回家住，兩造當晚起爭執，警察有來處理等語（參見原審八十八年七月一日言詞辯論筆錄），自難認上訴人有真心期盼被上訴人返家同居，及與被上訴人同居之誠意，雖上訴人於本院審理中始稱陳志忠現在租期屆滿已搬離上開住處云云，惟上述精神傷害對被上訴人既已造成，且上訴人於本院審理中對於其上述行為，均尚無悔意，實難認上訴人確有繼續維繫兩造婚姻美滿之誠意。
五、綜上所述，上訴人於兩造婚姻關係存續中，與訴外人陳珠華發生通姦之超友誼不忠行為，致被上訴人罹患精神憂鬱症，縱認上訴人上述行為尚無法成立刑法上之通姦罪，惟客觀上亦足認被上訴人受上訴人精神虐待，而有不能同居之正當理由。從而，上訴人訴請被上訴人履行同居，於法尚屬不合，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、按婚姻無效或撤銷婚姻，與確認婚姻成立或不成立及離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。本件上訴人起訴請求被上訴人履行同居，被上訴人於本件二審程序中提起反訴請求判決離婚及給付精神慰藉金，核無不合，應准許之。
二、反訴原告主張：反訴被告因與訴外人陳珠華有通姦行為，經桃園地方法院檢察署以八十八年偵字第七五八三號提起公訴，經桃園地方法院刑事庭以八十八年易字第五五０號判決有罪在案，雖嗣經台灣高等法院刑事庭改判無罪，然其主要理由乃在於否認反訴原告取得反訴被告與訴外人陳珠華間通姦犯行錄音帶之合法性，亦即拒絕採認該錄音帶之內容，基於罪疑惟輕原則諭知反訴被告無罪確定，惟民事訴訟本不受刑事判決認定事實之拘束，反訴被告雖矢口否認有通姦情事，但由渠等間語意曖昧之電話通聯錄音譯文，可知悉伊確有通姦事實。縱無法判決反訴被告通姦犯行成立，反訴被告一方行為不誠實，亦顯已違背夫妻應互負之貞操義務，在客觀上應認反訴原告精神受虐待，已達不堪同居之程度，業已構成難以維持婚姻之重大事由，爰依民法第一千零五十二條第一項第二款及第二項規定，提起反訴，請求判決准兩造離婚。又本件既因反訴被告與人通姦，已違夫妻互負貞操義務，且因而致使反訴原告因精神壓力過大而出現罹患重度憂鬱症，經住院接受藥物及心理治療等，造成反訴原告精神痛苦不堪，迫致反訴原告不得已請求離婚，因此請求被告賠償一百萬元，以資慰藉反訴原告精神上之痛苦。
三、反訴被告則以：反訴被告與訴外人陳珠華並無通姦行為，且其妨害家庭部分，業經本院八十九年度上易字第一四四四號業已判決反訴被告及陳珠華均無罪確定，係反訴原告藉故不履行同居之義務，以達其訴請離婚之目的云云。
四、按「夫妻之一方，由左列情形之一者，他方得向法請求離婚：‧‧‧二、通姦。」、「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」，民法第一千零五十二條第一項第二款及第二項定有明文。經查反訴原告主張反訴被告因與訴外人陳珠華有通姦行為，違反夫妻間誠信精神之事實，業據反訴原告提出反訴被告與訴外人陳珠華間之電話錄音帶及譯文、書信為證，反訴被告自認錄音帶中之聲音為其與陳珠華之聲音屬實，雖指摘有剪接，非全部通話內容，惟對於內容之真正並不爭執，反訴原告已陳明係摘錄與案情有關部分，刪除無關部分而已，並補提出全部錄音及內容譯文，依前揭其交談內容，堪認已有通姦行為，而書信內容反訴被告與訴外人陳珠華亦互訴相愛至深之情，儼然如夫妻，反訴被告方面顯已違反夫妻互負之貞操義務，並嚴重破壞夫妻共同生活之互信、圓滿、安全與幸福，客觀上應認被上訴人之精神受虐待，難以維持婚姻之和諧，亦已構成難以維持婚姻之重大事由等事實，已如前述，核與民法第一千零五十二條第一項第二款或第二項規定相符。
五、又按「夫妻之一方因判決離婚而受有損害者，雖非財產上之損害，受害人亦得向有過失之他方請求賠償相當之金額，但以受害人無過失為限。」為民法第一千零五十六條亦定有明文。查反訴被告身為空軍上尉，年收入高達五十餘萬，有房屋乙棟登記於反訴被告名下，而反訴原告於省立桃園醫院任職，月入三萬元之事實，為兩造所不爭執，又如上所述，本件反訴原告因反訴被告之婚外情而離家，並無過失，而係因反訴被告與人通姦，已違夫妻互負貞操義務，且因而致使反訴原告因精神壓力過大罹患重度憂鬱症，並有自殺意念，經住院接受藥物及心理治療，造成反訴原告精神痛苦不堪，迫致反訴原告不得已請求離婚，因此反訴原告請求反訴被告賠償一百萬元，以資慰藉，本院經審酌上述各情，認反訴原告之請求，並無不合。
六、綜上所述，反訴原告依民法第一千零五十二條第一項第二款或第二項請求准兩造離婚，並請求反訴被告賠償一百萬元之精神慰藉金，為有理由，均應准許之，爰判決如主文第二、三項所示。又本判決第三項所命給付，反訴原告既未聲請准予假執行，反訴被告請求免為假執行之宣告，自無必要，併予敘明。
丙、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
丁、據上論結，本件上訴為無理由，反訴原告之反訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 九 日
民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 梁 玉 芬法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十一 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。