臺灣高等法院民事判決 94年度家上字第186號上 訴 人 未○○
陳彩蓮酉○○○共 同訴訟代理人 鄭洋一 律師複 代 理人 李文欽 律師
曾紀穎 律師被 上訴人 戌 ○
Ｅ○○Ｆ○○天○○宙○○
辰 ○壬○○辛○○癸○○丙○○乙○○丁○○兼 上一 人法定代理人 申○○被 上訴人 宇○○
己○○戊○○丑○○庚○○Ｕ○○Ｏ○○甲○○Ｒ○○Ｐ○○Ｑ○○子○○Ａ○○玄○○○亥○○Ｃ○○黃○○Ｄ○○Ｂ○○地○○林劉繡桃Ｔ○○Ｌ○○Ｋ○○徐劉繡鳳卯○○○Ｇ○○Ｊ○○Ｎ○○Ｍ○○Ｈ○○巳○○午○○張東豐Ｓ○○○寅○○○Ｉ○○上列當事人間分割遺產事件，上訴人對於中華民國94年4 月29日臺灣臺北地方法院93年度家訴字第49號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定自明。 查上訴人即原告於原審係依民法第1164條規定，請求就被繼承人黃高金所有坐落台北市○○段○○段253、253-4、261地號土地（持分92848/0000000） 出售予訴外人李正漢之土地價款新台幣（下同）1,252萬8,991元（即原法院89年度存字第3679號之提存款）為分割，嗣於本院擴張聲明請求就被繼承人黃高金所遺如附表一所示2筆不動產一併分割， 依上開說明，無須得被上訴人同意，應予准許。又被上訴人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人主張：黃高金早於民國34年10月23日死亡，並遺有如附表一所示不動產及現金（下稱系爭遺產），兩造均為其繼承人，爰依民法第1164條規定，求為准依如附表二所示應繼分比例分配系爭遺產（上訴人於原審係請求被上訴人應按如原判決附表所示之應繼分比例，偕同上訴人辦理領取原法院89年度存字第3679號提存款，並由各繼承人自行領取，經原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准就系爭遺產依如附表二所示應繼分比例分配。
三、被上訴人戌○、Ｅ○○、地○○則以：依公證第267 號養贍財產分配約束字所載，上訴人就系爭遺產是否有繼承權尚有爭議，上訴人應舉證證明就系爭遺產有繼承權等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。其餘被上訴人在本院則未提出書狀作何聲明或陳述。
四、上訴人主張黃高金於34年10月23日死亡，遺有系爭遺產之事實，業據提出戶籍謄本、遺產清冊及繼承系統表為證（原審卷54-95、158-170、本院卷㈡81、83頁），且為被上訴人戌○、Ｅ○○、地○○所不爭執，自堪信為真實。
五、上訴人另主張伊等就系爭遺產有繼承權，請求依如附表二所示應繼分比例分配系爭遺產云云，則為被上訴人戌○、Ｅ○○、地○○所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠被上訴人Ｇ○○部分：上訴人於原審起訴時原以劉棋森為共
同被告之一，因劉棋森於起訴前之90年12月8 日已死亡（原審卷90頁），原審乃於93年9 月14日裁定駁回上訴人劉棋森部分之訴（原審卷109頁）， 嗣上訴人於93年12月21日追加劉棋森之法定繼承人Ｇ○○、Ｊ○○、Ｎ○○、Ｍ○○、Ｈ○○、巳○○、午○○、張東豐、Ｓ○○○、寅○○○、Ｉ○○為共同被告（原審卷154-157頁），惟查其中Ｇ○○（為劉棋森配偶）於起訴前之92年5 月25日亦已死亡，有其戶籍謄本可稽（原審卷161頁）， 核無當事人能力，原審原應以裁定駁回上訴人此部分之訴，乃原審未察，對已死亡之Ｇ○○逕為實體判決駁回上訴人之訴，雖屬不當，惟因結果並無二致，仍應認上訴人此部分之上訴為無理由，爰以判決駁回上訴人此部分之上訴。㈡其餘被上訴人部分：按分割共有物既對於物之權利有所變動
，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759 條規定，自非先經繼承登記，不得為之（最高法院68年度第13次民事庭庭推總會議決議㈡參照）。查上訴人請求就被繼承人黃高金所遺系爭遺產為分割， 惟因其中如附表一所示2筆土地仍登記為黃高金所有，迄未辦理繼承登記，有土地登記謄本可稽（本院卷㈡61、62頁），依上開說明，上訴人逕請求依如附表二所示應繼分比例分配系爭遺產，不應准許。
六、綜上所述，上訴人請求依如附表二所示應繼分比例分配如附表一所示黃高金之遺產，自屬不應准許。原審就分割提存款1,252萬8,991元（原法院89年度存字第3679號）部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。 上訴人追加分割如附表一所示2筆不動產部分之訴亦無理由，併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第十三庭審判長法 官 陳昆煇
法 官 李錦美法 官 陳駿璧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。