臺灣高等法院民事判決 94年度家上字第276號上 訴 人即反訴原告 甲○○訴訟代理人 葉月雲律師被上訴人即反訴被告 乙○○訴訟代理人 簡坤明律師上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國94年10月11日臺灣板橋地方法院94年度婚字第 280號第一審判決提起上訴，並提起反訴，經本院於95年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，反訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴；非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項、第三項定有明文。上訴人對於原審判決准兩造離婚，聲明不服，提起上訴後，提起反訴，主張依民法第一千零三條之一條之規定，請求被上訴人給付家庭生活費用，揆諸上開說明，自應准許，合先敘明。
二、被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）起訴主張：兩造結婚後，上訴人即反訴原告（下稱上訴人）就時常晚歸，並常因細故以三字經辱罵、毆打被上訴人，更於民國九十三年八月五日，因晚歸與被上訴人發生爭執後，毆傷被上訴人之陰囊私處，致被上訴人該傷口處縫合四針，痛不欲生，上訴人迭次因尋常細故毆打被上訴人，早已逾越夫妻通常所能忍受之程度，已造成被上訴人身體上及心理上之傷害，並已構成不堪同居之虐待之離婚事由。又被上訴人婚後即為一家生計在外打拚，惟每遇家裡有經濟困難時，上訴人始終不聞不問，非但未支付家庭生活費用，反迭棄家不顧，迄今離家出走斷斷續續六、七年，棄被上訴人父子不顧，嗣上訴人雖返回台北縣新莊市○○○街○○○號住所，卻堅持居住於同址之三樓處，不事生產，且將被上訴人打成重傷，嚴重傷及被上訴人之陰囊私處，以逃避與被上訴人行夫妻之禮，顯已構成惡意遺棄之離婚事由。上訴人種種行徑既已破壞婚姻生活之圓滿安全及幸福，致被上訴人身體上及精神上受到莫大之痛苦，兩造因此顯少交談、來往，形同陌路，婚姻關係誠摯相愛之基礎已蕩然無存，婚姻所生之破綻已無回復希望等情。爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款及同條第二項規定，求為准上訴人與被上訴人離婚之判決。（原審為准許上訴人與被上訴人離婚之判決，上訴人聲明不服，並反訴請求被上訴人給付家庭生活費用）並答辯聲明：上訴駁回；反訴原告之訴駁回。
三、上訴人則以：兩造婚後被上訴人時常毆打上訴人，即使上訴人懷孕期間亦是如此，上訴人曾於七十年間對之提出傷害罪告訴，經板橋地方法院七十年易字二○四一號判決被上訴人拘役五十日。上訴人非惡意遺棄被上訴人，實乃因不堪被上訴人虐待，分別在七十一年、八十一年、八十六年間斷斷續續搬離被上訴人住所，期間上訴人及兒子之教育、生活費均由上訴人獨立負擔，被上訴人不聞不問。又被上訴人雖於八十三年間向板橋地方法院以八十三年度訴字第八三五號，提出履行同居義務之訴，惟兩造已和解，被上訴人保證不再毆打上訴人，並給付上訴人新臺幣（下同）五萬元，上訴人同意返家。惟被上訴人惡性不改，持續虐待上訴人，於八十五年、八十六年間連續打傷上訴人，導致上訴人受有左眼角膜糜爛之傷害，經台灣板橋地方法院八十六年度偵字第六二五三號起訴在案。另上訴人於九十三年二月返家後，被上訴人經常對上訴人施虐，經上訴人聲請本院九十四年度家護抗字第二十四號裁定准許核發通常保護令。被上訴人沈迷於六合彩賭博，不給生活費用，足見兩造婚姻之破裂，主要歸責於被上訴人家庭暴力、不給生活費用，被上訴人應負擔之過失比例較大，自不能訴請離婚等語，資為抗辯。又上訴人本有肢體障礙，因第四、五腰椎軟骨突出無法工作，只好在家操持家務，惟上訴人自九十三年二月回家迄今，被上訴人未支付任何家庭生活費用，而被上訴人為靠行之貨車司機，月入新台幣（下同）二、三萬元，自應負擔家庭生活費用，爰依民法第一千零三條之一規定，反訴請求被上訴人給付自九十四年一月起至九十五年四月間共十六個月，每月六千元之生活費用，共九萬六千元等情。並上訴及反訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。㈢被上訴人應給付上訴人九萬六千元及自九十五年五月九日起清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人主張兩造係於七十三年九月二十三日結婚，現婚姻關係仍存續中之事實，有上訴人提出之戶籍謄本為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人又主張上訴人常因細故以三字經辱罵、毆打被上訴人，更於民國九十三年八月五日，因晚歸與被上訴人發生爭執後，毆傷被上訴人之陰囊私處，致被上訴人該傷口處縫合四針，痛不欲生，被上訴人受有身體上及精神上之痛苦，實不堪上訴人同居之虐待；又上訴人對家中經濟始終不聞不問，非但未支付家庭生活費用，反迭棄家不顧，迄今，離家出走斷斷續續六、七年，棄被上訴人父子不顧，嗣上訴人雖返回被上訴人住所亦不與被上訴人同住，兩造因此顯少交談、來往，形同陌路，婚姻關係誠摯相愛之基礎已蕩然無存，婚姻所生之破綻已無回復希望，已構成民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款及同條第二項規定之離婚事由等情，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人是否受有上訴人不堪同居之虐待？上訴人是否以惡意遺棄被上訴人，在繼續狀態中？兩造婚姻是否有應由上訴人負責之難以維持之重大事由？被上訴人是否應給付上訴人自九十四年一月起至九十五年四月間共十六個月之生活費用九萬六千元？茲析述如下。
五、被上訴人是否受有上訴人不堪同居之虐待？㈠被上訴人主張上訴人常因細故以三字經辱罵、毆打被上訴人
，更於民國九十三年八月五日因晚歸與被上訴人發生爭執後，毆傷被上訴人之陰囊私處，致被上訴人該傷口處縫合四針，痛不欲生，被上訴人受有身體上及精神上之痛苦，實不堪上訴人同居之虐待云云，並提出診斷証明書為證，惟為上訴人所否認，並辯稱當日因上訴人提及前夫之母曾毆打伊一事，被上訴人竟無故出手毆打上訴人，上訴人被打倒在地，不小心踢到被上訴人，不知被上訴人有受傷等語。
㈡經查上訴人於九十三年八月五日遭被上訴人毆打致左眼結膜
下出血、左眼眼眶瘀血、左臉部、左肩、左上臂、左小腿等多處瘀傷，有台北縣立醫院驗傷診斷書可稽（見原審卷第40頁），經上訴人聲請原法院核發通常保護令，亦有原法院九三年度家護字第一○六六號民事通常保護令及本院九四年度家護抗字第二四號裁定可稽，如當日是被上訴人之陰囊私處先遭上訴人毆傷，被上訴人在痛苦之餘，當無力再毆打上訴人致其眼部出血、四肢多處瘀血，故依上訴人所受傷勢觀之，當日事件應係起因於被上訴人之主動打上訴人，且上訴人所受到傷害遠甚於被上訴人，上訴人顯處於被攻擊狀態，不得不為之正當防衛行為，自難認被上訴人陰囊私處受傷是上訴人出於故意傷害之行為。
㈢再參以證人即兩造之子陳俊廷證稱：「父母親間相處不好常
起爭執，父親的脾氣不是很好，而且母親常常唸的很過份，從我小時候就是這樣。母親比較會唸父親，有時候父親忍不住就會與母親發生衝突，雙方有拉扯，扭在一起的情形（請問證人是否曾經見過父親打母親的情形？）有。在我與母親到中壢之前小時候有發生過，另外小三剛回來的時候，父母親有發生拉扯，母親打不過父親，這是常常發生的。」等語（見原審卷第67、68頁），堪認兩造因細故發生爭執時，都是由被上訴人先動手攻擊上訴人，上訴人於其被攻擊狀態中，對被上訴人縱有失當之行為，不得遽謂被上訴人已受不堪同居之虐待（參照最高法院三三年上字第五六三五號判例意旨）。
㈣此外，被上訴人就其主張上訴人常因細故以三字經辱罵、毆
打被上訴人之有利於己之事實，並未舉證證明，自難採信。故被上訴人主張其遭受上訴人慣行毆打，致身體、精神上受有不可忍受之痛苦，不堪繼續同居之虐待，而有民法第一千零五十二條第一項第三款所定之離婚事由云云，並不足採。
六、上訴人是否以惡意遺棄被上訴人，在繼續狀態中？㈠被上訴人主張上訴人長期不支付家庭生活費用，且久未履行
其同居義務狀態仍繼續中，顯已構成惡意遺棄之情事云云，惟為上訴人所否認。
㈡按「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不
在此限。」民法第一千零一條定有明文。又「民法第一千零五十二條第五款所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付定庭生活費用之義務而言。」最高法院著有39年台上字第 415號判例可稽。
㈢經查，兩造婚姻關係中，被上訴人多次毆打上訴人，七十年
間上訴人遭被上訴人毆打，上訴人提出傷害罪告訴，被上訴人遭法院判刑拘役五十日，有台灣台北地院板橋分院七十年易字二○四一號，被上訴人刑事上訴理由狀影本可稽（見本院卷第42、43頁）。七十四年九月十二日上訴人產子後，被上訴人仍持續毆打上訴人，七十三年十一月十六日又毆打致上訴人頭部外傷裂開縫合三針，亦此有診斷證明書可證（見本院卷第44頁）。而被上訴人在八十三年間向台灣板橋地方法院訴請上訴人履行同居義務之訴，兩造在法官勸諭下，成立和解，和解內容第二項載明：「被上訴人保證以後不再有毆打上訴人之行為。」有板橋地方法院八十三年度訴字第八三五號和解筆錄可稽（見本院卷第59頁），再參以八十五年十月十四日、八十六年三月八日被上訴人因對上訴人求歡不成，連續再打傷上訴人，導致上訴人受有左眼角膜糜爛之傷害，亦有上訴人提出之台灣板橋地方法院八十六年度偵字第六二五三號起訴書可證（見本院卷第61、62頁）。足證被上訴人確實有慣行毆打上訴人之行為，上訴人辯稱其是因不堪被上訴人之暴力行為而離家出走等語，應可採信，故上訴人離家出走，未與被上訴人同居非無正當理由。更何況上訴人已自九十三年二月回家與被上訴人共住迄今，依上述判例意旨，自不構成惡意遺棄他方，在繼續狀態中之情事。
㈣次查，上訴人辯稱其於八十一年間因不堪被上訴人虐待，乃
帶子陳俊廷逃至中壢居住。陳俊廷進入中壢龍崗國小就讀三年餘，期間母子兩人所有教育、生活費均由上訴人獨立負擔等語，業據提出收費收據四十一紙為證（見本院卷第45至58頁），而上訴人八十六年間再度因不堪被上訴人之暴力行為而離家獨自在外租屋居住，兩造之子陳俊廷之健保也附屬在上訴人名義下，由上訴人繳交健保費用，上訴人並為陳俊廷投保安泰人壽保險，繳交保險費用（自八十八年起），此有中央健康保險局台北分局聯合服務中心所出具之證明書、安泰人壽續保保險費送金單可證（見本院卷第63至68頁），故上訴人離家期間猶支付兩造之子陳俊廷之生活費用，堪以認定。而「家庭生活費用，除法律或契約另有約定外，由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。」民法第一○○三條之一第一項定有明文，上訴人有肢體障礙及第四、五腰椎軟骨突出，不宜粗重工作，此有身心障礙手冊、診斷証明書可稽（見本院卷第77頁、原審卷第44頁），則依上訴人之身體狀況，上訴人以其每日料理家務之方式，亦屬分擔家庭生活費用，被上訴人主張上訴人長期不支付家庭生活費用云云，並無可採。故被上訴人主張上訴人長期不支付家庭生活費用，且久未履行其同居義務狀態仍繼續中，而有民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚事由云云，並不足採。
㈤證人劉邱菊元雖證稱：「我是被上訴人的朋友，我並不認識
上訴人，上訴人經常跑掉，而且跑掉至今約有六、七年了，上訴人去年選立法委員的時候，曾經拜託里長，請里長轉達給被上訴人說要回來的意思，但是被上訴人不願意讓上訴人回來，上訴人離家這段期間並沒有回來，被上訴人也常常向我訴苦說上訴人經常跑掉，我們只有勸被上訴人說夫妻之間要好好相處之類的話，被上訴人跟我說上訴人昨天晚上才回來，之前也跑了一個月沒有回來。」等語，惟其亦證稱：「（請問證人剛才那些話是否都聽被上訴人所述？）是的，我都聽被上訴人說的，上訴人跑掉六、七年的時間我並沒有到被上訴人家過，七、八年前我搬離之前住在被上訴人家附近，搬離之後我也經常在被上訴人家附近活動。」等語（見原審卷第66頁），顯見證人劉邱菊元對於上訴人離家之原因並不清楚，自不得單憑其證言，即認定上訴人有惡意遺棄被上訴人之情事。
七、兩造婚姻是否有應由上訴人負責之難以維持之重大事由？㈠按民法親屬編於七十四年修正後，於第一千零五十二條增列
第二項離婚事由之概括規定，准「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」，此所謂「難以維持婚姻之重大事由」，應以婚姻是否已生破綻而無回復之希望加以判斷之，惟如足以構成離婚原因之重大事由，應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，同條項但書另設限制，以求公允。但若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，以符合公平（參照最高法院九十一年度台上字第二０二三號判決意旨）。
㈡被上訴人主張上訴人常因細故以三字經辱罵、毆打被上訴人
，又不支付家庭生活費用，迭棄家不顧，嗣雖返回被上訴人住所亦不與被上訴人同住，兩造因此顯少交談、來往，形同陌路，婚姻關係誠摯相愛之基礎已蕩然無存，婚姻所生之破綻已無回復希望，已構成民法第一千零五十二條第二項規定之離婚事由云云，惟婚姻本應以誠摯相愛為基礎，而由夫妻共同經營幸福美滿之生活，然被上訴人自兩造結婚後，屢因細故與上訴人發生爭執，即毆打上訴人成傷，已如上述，堪認上訴人為家庭暴力之受害人，故造成兩造婚姻破綻之原因，被上訴人難辭其咎，非可歸責於上訴人，被上訴人主張兩造難以維持婚姻之重大事由應由被上訴人負責云云，並無可採。故被上訴人主張兩造難以維持婚姻之重大事由仍繼續存在，且該事由應由上訴人負責，故有民法第一千零五十二條第二項所定之離婚事由云云，亦不足採。
八、被上訴人是否應給付上訴人自九十四年一月起至九十五年四月間共十六個月之生活費用九萬六千元？查上訴人反訴主張被上訴人為靠行之貨車司機，月入二、三萬元，自應負擔家庭生活費用，惟上訴人自九十三年二月回家迄今，被上訴人未支付任何家庭生活費用，故依民法第一千零三條之一規定，請求被上訴人給付自九十四年一月起至九十五年四月間共十六個月，每月六千元之生活費用，共九萬六千元等語，惟被上訴人辯稱其平常給上訴人每月生活費
七、八千元，最近這次上訴人從我皮包拿走公司給我的運輸款三張支票，分別為發票日九四年九月六日、九四年十二月二七日、九五年六月二十日、面額三萬七千七百元、三萬七千壹佰一十元、二萬三千四百元，共九萬八千二百一十元，算抵扣生活費等語。上訴人就其取走被上訴人持有之三張支票共九萬八千二百一十元並經提示付款之事實，並不爭執，而該票款已超過上訴人所請求之生活費，則上訴人反訴請求被上訴人給付生活費九萬六千元及自九十五年五月九日起清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。
九、綜上所述，被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款及同條第二項規定，請求判決兩造離婚，為無理由，應予駁回。原審未予詳查，遽為准兩造離婚之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上訴人反訴請求被上訴人給付自九十四年一月起至九十五年四月間共十六個月，每月六千元之生活費用，共九萬六千元及自九十五年五月九日起清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，反訴為無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
民事第十二庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
反訴部分不得上訴。
本訴部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。