臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第130號上 訴 人即反訴原告 宋○○訴訟代理人 鄭志政律師被上訴 人即反訴被告 胡○○上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國95年3月28日臺灣桃園地方法院94年度婚字第420號第一審判決提起上訴，並提起反訴，經本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第2項關於命未成年子女權利、義務行使或負擔部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
對於兩造所生未成年子女甲○○（男，民國00年0月00日生）權利、義務之行使或負擔，由被上訴人任之。
上訴人之其餘上訴及反訴均駁回。
第一、二審及反訴之訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「判決離婚之事由，依臺灣地區之法律」；「夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法律」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 52條第2項、第53條分別定有明文。本件被上訴人為臺灣地區人民，上訴人係大陸地區人民，故本件判決離婚之事由、離婚效力、兩造子女權利義務行使負擔之內容及方法之準據法，均應依臺灣地區法律定之。
二、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第1審或第2審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴；非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第1項 之訴合併提起，或於第1審或第2審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴，民事訴訟法第572條第1項、第3項 分別定有明文。上訴人於本件離婚之訴提起上訴後，以上訴人遭被上訴人暴力毆傷、虐待情事，依民法第1052條第1項第3款、第1052條第2項、第 1055條第1、4項規定提起反訴，請求離婚、定對於未成年子女權利義務行使負擔、及給付未成年子女之扶養費用，核與前揭規定相符，依法自應准許。
三、次按上訴人之反訴聲明原為：「反訴被告（即被上訴人）應於離婚部分判決確定之日起，負擔未成年子女甲○○至成年扶養費用每月新台幣（下 同）15,000元，並按月於每月5日前支付反訴原告（ 即上訴人）代為管理運用，如遲誤1期履行，其後之期間視為亦已到期」，於本院減縮為：「反訴被告應於離婚部分判決確定之日起，負擔未成年子女甲○○至成年扶養費用每月新台幣（下同）10,000元，並按月於每月5日前支付反訴原告代為管理運用，如遲誤1期履行，其後之期間視為亦已到期」，係減縮應受判決事項之聲明，經核並無不合，應予准許。
四、被上訴人起訴主張：上訴人係大陸地區人民，於民國（下同） 91年7月16日與被上訴人結婚，婚姻關係仍存續中。兩造婚後育有1子甲○○（00年0月00日出生），上訴人於懷孕時，即要求不作家事，並要求被上訴人及被上訴人父母照顧其生活起居，生產過後，只要甲○○哭鬧，即將小孩摔在床上，並經常對公婆惡言相向。92年間，被上訴人之母因心臟病入院開刀，上訴人不聞不問，連家務都不願為之，甚至逼迫被上訴人與前妻所生之女兒胡○○、胡○○煮飯、打掃家務，若兩名女兒考試成績未達95分，即持衣架將兩名女兒打的遍體鱗傷。由於兩造思想及環境差異過大，被上訴人無法規勸上訴人。 93年3月16日，被上訴人下班回家，進門前即聽到上訴人大聲辱罵及毆打年幼子女，被上訴人父親深恐小孩受傷護住小孩時，上訴人竟對被上訴人父親拳腳相向，被上訴人上前勸阻，上訴人到廚房拿菜刀亂砍，被上訴人上前奪刀，致手上、手臂多處受傷，家中門板亦經上訴人砍損，被上訴人奪下菜刀後，上訴人心有未甘，拿起餐椅往被上訴人身上投擲攻擊，令被上訴人及被上訴人之父母兒女心靈備受創傷。上訴人於 93年4月18日以其父親生病為由，欲帶甲○○回大陸探視，被上訴人應允，詎料上訴人竟將甲○○留置大陸地區，並於同年 7月14日獨自回台，被上訴人前去接機，上訴人以其堂伯父宋○○託其帶藥為由，要被上訴人先送其至伯父家，待被上訴人欲去接上訴人時，上訴人即下落不明。上訴人無不能同居之正當理由，竟拒不返家履行同居義務，顯係惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中；被上訴人亦不堪同居之虐待；且被上訴人亦無法再與上訴人共同生活，難以維持婚姻，爰依民法第1052條第1項第3款、第5款、同條第2項，請求判決兩造離婚。另基於未成年子女利益考量，對於兩造所生之未成年子女甲○○權利義務之行使及負擔，請酌定由被上訴人任之。
五、上訴人則以：上訴人婚後，依約來台與被上訴人同住，於00年0 月生下未成年子女甲○○，並負責照顧被上訴人與其前妻所生3 名子女，上訴人對於甲○○愛護有加，怎會將甲○○重重摔在床上，反而是被上訴人及公婆因甲○○年幼愛哭鬧，不高興就對甲○○大吼大叫，上訴人舉目無親，人單勢孤，所受委屈只能往肚裡吞。 93年3月16日，被上訴人返家後，聽聞甲○○哭鬧，乃大肆辱罵上訴人，又欲毆打甲○○，上訴人前去保護，竟遭被上訴人痛毆，受有右前額挫傷併淤傷，前頸部多處皮下出血傷，右側頭部腫痛等傷害，被上訴人拿菜刀欲砍殺上訴人，上訴人為求保命逃出家門，躲往台北市堂伯父家，被上訴人竟敢顛倒黑白，製造假象，指述上訴人砍壞家中門板，令上訴人感到萬分委屈。 93年4月間，上訴人父親生病，上訴人乃攜甲○○返回大陸探親，因為大陸地區生活費用較為儉省，兩造商議將甲○○留在大陸地區，故同年 7月14日僅上訴人回台。惟當被上訴人前來接機，告知其父母不願與兩造夫婦同住，因此要求上訴人遷出，並將上訴人送往堂伯父宋○○家中，被上訴人自行返回桃園。其後僅於93年7月15日撥1通電話至宋○○處，自此未與上訴人聯絡。被上訴人嗣後並更換家中門鎖，致上訴人所持有之鑰匙無法使用，不得已只好繼續待在台北堂伯父家中。上訴人於93年9月6日下午，請求桃園縣政府警察局○○分局警員陪同，方得拿取私人物品。若認被上訴人可依民法第1052條第2 項訴請離婚，不啻鼓勵不願繼續維持婚姻之負心人，任意以各種手段欺凌他方，造成婚姻已產生破綻的假象，以遂其請求裁判離婚之目的，是被上訴人並無權利請求離婚，另對於兩造所生之未成年子女甲○○權利、義務之行使及負擔，則請酌定由上訴人任之等語抗辯。
六、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠准被上訴人與上訴人離婚。㈡對於兩造所生未成年子女甲○○（ 男，00年0月00日生）權利義務之行使或負擔，由被上訴人與上訴人共同任之。上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原審不利上訴人之判決，並駁回被上訴人於原審之訴，另於本院提起反訴，求為判決：㈠准反訴原告與反訴被告離婚。㈡對於兩造所生未成年子女甲○○權利義務之行使或負擔，由反訴原告任之。㈢反訴被告應於離婚部分判決確定之日起，負擔未成年子女甲○○至成年扶養費用每月1萬元，並按月於每月5日前支付反訴原告代為管理運用，如遲誤1期 履行，其後之期間視為亦已到期。被上訴人則求為判決駁回上訴及反訴原告之訴。
七、經查，兩造於91年7月16日結婚，婚後育有1未成年子女甲○○， 93年4月間，上訴人父親生病，上訴人攜甲○○返回大陸探親，同年7月14日僅上訴人1人回台之事實，為兩造所不爭，並有結婚證書、戶籍謄本可稽（見原審卷第5、6頁），堪信為真。
八、兩造均主張受對方不堪同居之虐待，經查：㈠按民法第1052條第1項第3款規定：「夫妻之一方，受他方不
堪同居之虐待者，得向法院請求離婚」。而所謂「不堪同居之虐待」，應就其具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷。若受他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有侵害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待（司法院大法官會議釋字第372號解釋參照 ）。又，「被上訴人縱有偶因金錢爭執失和，而毆打上訴人，致上訴人受有輕微傷害，但尚未達不堪同居之虐待程度，上訴人以此事由訴請離婚，自有未合」（最高法院81年度台上字第1145號判決參照）；「「民法第1052條第3 款所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言」（最高法院81年度台上字第476號判決參考）。
㈡被上訴人主張：上訴人於 93年3月16日踢被上訴人父親，並
至廚房拿刀亂砍，被上訴人奪刀時受有左手臂3公分×1公分擦傷、左手掌3公分×0.3公分擦傷、右手掌0.2公分×0.2公分擦傷之傷害，上訴人並拋擲椅子等語，惟為上訴人所否認。經查：
⑴上開事實，業據被上訴人提出診斷證明書、照片為為證（見原審卷第59頁至第62頁）。
⑵證人即被上訴人之父胡○○證稱：「 於93年3月16日晚上，
小孩子在房間的床上一直哭，我看到上訴人一直在罵小孩，罵小孩是野孩子、雜種、王八蛋等，也沒有把小孩抱起來。後來我把小孩抱出來，上訴人從房間跟出來，還用腳踢我的腳後跟，說『你老頭子管閒事』。那時被上訴人剛好回來，看到上訴人從後面踢我。後來兩造吵起來，被上訴人指責上訴人對我不禮貌，不尊敬父母，上訴人回稱說：『你管我』，還講說被上訴人沒出息不養家等語，在兩造爭吵時，被上訴人就把小孩抱到房間去。之後上訴人很激動，到廚房拿菜刀，我看到上訴人去拿菜刀，在上訴人出廚房門之前，我就把廚房門關起來，上訴人在廚房裡砍三合板的廚房門，還一直撞廚房門，我擋不住上訴人，上訴人就手拿菜刀從廚房出來，我躲在門後，看到上訴人拿著刀在揮舞，也看到兩造在搶奪那把刀，我聽到被上訴人說：『你砍我啊』。上訴人拿刀出來，還一直說：『不放過你』，我看那時上訴人很激動。我叫被上訴人趕快跑，我還帶上訴人去派出所，我勸上訴人說：『你不要那麼激動，有什麼委屈跟警察說』。後來警察勸上訴人先去驗傷，再來做筆錄。之後上訴人回家後說她不要待在家裡，當天晚上我就與被上訴人載著上訴人去宋○○家，從那天開始，兩造就未同住了」；「（問：提示原證5之照片，是如何造成的？）就是前述93年3月16日當天上訴人一直推，把門接合的鐵片弄鬆脫造成的。」「（問：提示原證6所示照片是如何造成?）是當天上訴人進廚房拿刀之前，拿這椅子摔的，被上訴人是一直要防她」等語（見原審卷第81頁至第82頁）。
⑶證人即被上訴人之長女胡○○證稱：「（問：於上訴人前往
大陸前，是否知悉兩造有何衝突之情形？）我有在現場看過兩造發生衝突，當天我與阿公即胡○○在客廳看電視，我聽到上訴人在罵弟弟，好像是把弟弟摔在床上的聲音，因為我有聽到『碰』的一聲，很大聲。也有聽到甲○○在哭，阿公就跑進房間叫弟弟不要哭，我有跟去看，我有看到媽媽在房間裡踢阿公，那時爸爸回來了，爸爸為了要把阿公與媽媽分開，就勸他們兩人分開，媽媽不高興就衝進廚房，我有看到媽媽拿刀子，那時是爸爸把廚房門擋住不讓媽媽從廚房出來，‧‧‧阿公叫媽媽不要這樣做，阿公是隔著門勸媽媽。媽媽在裡面，我有聽到她拿刀砍門的聲音，後來門有打開。‧‧‧門打開之後，爸爸有去跟媽媽搶刀，有把刀子搶下來，我因為很害怕就跟妹妹胡○○進房間，後來發生什麼事就不清楚了。我在樓上有聽到樓下阿公跟媽媽的聲音，媽媽說要去警察局，阿公說那就陪妳去，至於有無聽到爸爸的聲音，我不記得了」（見原審卷第86頁至第88頁）⑷綜上，2位證人雖就「何人將廚房門擋住」、「上訴人係在
房間內或房間外踢證人胡○○」等節證述不符，惟查證人胡○○、胡○○94年8月12日作證時，與事發之93年3月16日已相距約1年5月，對於部分細節，難免記憶模糊，但其就主要事實之陳述既然相符，其證言即堪採信。上訴人踢被上訴人父親，並至廚房拿刀亂砍，被上訴人奪刀時受有傷害，上訴人並拋擲椅子等情，堪信為真。
㈢上訴人主張：被上訴人毆打上訴人致上訴人受有右前額挫傷
併瘀傷4公分×4公分、前頸部多處皮下出血傷共約10公分×5公分、右側頭部挫傷併頭皮腫痛約5公分×4公分 之傷害等語，惟為被上訴人所否認。經查：
⑴上開事實，業據上訴人提出診斷證明書為證（見原審卷第75頁）。
⑵證人宋○○證稱：「（問：是否知悉兩造其他生活狀況？）
上訴人回大陸之前，有 1次上訴人到我家住，當時上訴人來的時候身上有傷，上訴人告訴我，她的傷是被被上訴人打的，我們還帶她去驗傷。之後上訴人就一直住在我家，一直到上訴人回大陸」等語（見原審卷第121頁）。
⑶綜上，證人宋○○所述，雖為傳聞證據，但上訴人為一女士
，嫁入被上訴人家門，人單勢孤， 93年3月16日在被上訴人家裏發生衝突時，被上訴人及其父2 個男人在場，依常情被上訴人不可能任憑上訴人踢長輩、拿刀亂砍、拋擲椅子，而無任何作為，故上訴人主張其傷勢係由被上訴人毆打所致，堪信為真。又，上訴人主張：被上訴人及被上訴人父母在日常生活給上訴人極大痛苦云云，惟未舉證以實其說，自不足取。
㈣本件係偶發事件，兩造互毆造成傷害，本院斟酌傷害之嚴重
性、兩造之教育程度均高中畢業、上訴人在餐廳打工、被上訴人為幼稚園園車司機、及其他情事，認前開互毆行為均不構成不堪同居之虐待。
九、被上訴人主張：上訴人惡意遺棄云云。經查：㈠按「夫妻互負同居之義務，為民法第1001條所明定，夫妻之
一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第 1052條第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄」，最高法院40年台上字第91號判例可資參考。
㈡兩造互毆後，上訴人搬至宋○○家居住， 93年4月間，上訴
人之父生病，上訴人回大陸後又返台，對於上訴人為何未回被上訴人家同居，兩造雖有爭執，但證人宋○○證稱：「‧‧‧於上個月（即94年10月份）上訴人有講過她想回被上訴人家」；「我只有聽到被上訴人說如果要拿東西，他父母是說要先離婚，被告則沒有特別說什麼」等語（見原審卷第123頁 ）。兩造互毆後，上訴人離家，上訴人要回家拿衣物，甚至要勞動警察幫忙，業據證人宋○○證述明確（見原審卷第121頁），並為兩造所不爭。當時兩造關係惡劣，無法溝通，可以概見，上訴人未回家既有特殊理由，被上訴人亦不歡迎上訴人回家，難認上訴人有惡意遺棄之主觀情事，被上訴人依民法第1052條第5款請求離婚，自不足取。
十、兩造均依民法第1052條第2項規定，請求離婚。經查：㈠按「民法第1052條第2項所稱『 有前項以外之重大事由，難
以維持婚姻者』，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於民國74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義‧‧‧。關於『難以維持婚姻之重大事由』，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定『難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚』，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚」（最高法院94年度台上字第2059號判決、94年度台上字第115號判決參照）。
㈡兩造均請求離婚，足見兩造婚姻已生破綻無回復之希望。本
件事端之原因，肇始於上訴人辱罵並踢被上訴人父親，且至廚房拿刀亂砍，被上訴人始與被上訴人互毆，兩造均受有傷害，上訴人乃離家出走，並返回大陸。自93年3月起，訖今3年餘，未返家同居。就兩造婚姻破綻之產生，雖均有過失，但上訴人之過失顯較被上訴人之過失為重，被上訴人依民法第 1052條第2項規定請求離婚，自屬有據；上訴人依同條項規定請求離婚，自不足取。
、兩造均主張：兩造所生子女甲○○權利、義務之行使或負擔由自己任之（見本院卷第95頁）。經查：
㈠按夫妻離婚者，對於未成年子女權利、義務之行使或負擔，
依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。又法院為前條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：⒈子女之年齡、性別、人數及健康情形。⒉子女之意願及人格發展之需要。⒊父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。⒋父母保護教養子女之意願及態度。⒌父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況，同法第1055條之1亦規定甚明。
㈡本件既判准兩造離婚，兩造就離婚後，兩造所生未成年子女
權利、義務之行使或負擔，並未達成協議，自應由本院酌定。經原審函請財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會桃園、台北市南區分事務所（下分別稱桃園、台北市南區家庭扶助中心）訪視結果如下：
⑴本件兩造之子甲○○現僅3 歲，於台北市南區家庭扶助中心
社工員訪視時，居住在大陸地區廣東省梅縣上訴人小姨住處，社工員無法前去訪視。
⑵被上訴人係00年出生，其向桃園家庭扶助中心社工員稱：其
目前為幼稚園娃娃車司機，月收入約2萬6千元，此外也在住家栽植高級蘭花，例假日並於花市出售，此為被上訴人之主要收入，但被上訴人拒絕說明其收入狀況。被上訴人表示名下無不動產、無負債，有一筆高額存款，但被上訴人拒絕透露存款金額。被上訴人現住所為其父親名下之3 樓透天厝，室內寬敞舒適，家電用品齊全，居家環境整潔。住家鄰近蘆竹鄉行政區，交通頗為方便。被上訴人表示於 93年4月間，上訴人帶著甲○○回中國探親，同年 7月中旬上訴人卻獨自返回台灣領取在台居留證並拒絕與被上訴人共同生活，被上訴人一直尋找上訴人未果，才於同年10月間向警察局備案協尋，且上訴人曾要求被上訴人需支付36萬5千元 才願意交出甲○○，被上訴人不甘受威脅，而且懷疑上訴人並非真心要照顧甲○○，故決定訴請離婚並爭取行使甲○○之親權。
⑶上訴人則為00年出生，為大陸籍人士，目前無法外出工作，
現住於其伯父（按即宋○○）家中，鄰近捷運萬隆站。上訴人向台北市南區家庭扶助中心社工員表示若爭取到甲○○親權，計畫繼續居住現住所，無搬遷計畫。上訴人表示並不希望離婚，若法院判決離婚，希望能爭取甲○○親權。上訴人表示，自己是大陸籍配偶，無法外出工作，因此婚後都是由伊獨自照顧甲○○。自93年被上訴人將上訴人及甲○○送到上訴人伯父家中後，便沒有來關心過上訴人及甲○○。後因上訴人實在無法負擔生活費用便將甲○○送回大陸地區廣東省由上訴人小姨協助照顧甲○○。
⑷桃園家庭扶助中心經訪視後，提出評估建議認為：被上訴人
拒絕表示其實際收入與存款金額，社工員難以評估被上訴人經濟能力與現況，且被上訴人拒絕表示其與前妻經由法院裁定離婚的原因，是否關係子女教養仍須進一步釐清，並作為本案裁定依據之一。就被上訴人監護條件而言，被上訴人為幼稚園交通車司機，且經營蘭花栽植與販售工作，居家環境頗為寬敞舒適，身心無特殊疾病史，爭取子女親權之意願高，教養計畫無不當之處，初步評估被上訴人除經濟狀況尚待釐清外，應能提供甲○○基本的成長環境。案主目前由居住於中國之上訴人雙親照顧，因此社工員無法觀察甲○○受照顧情形、身心發展狀況及瞭解其個人意見，另外上訴人若無特殊原因將甲○○安置於中國，則顯然不利於被上訴人對甲○○探視權之行使及親情之維繫。綜上，被上訴人應有能力監護甲○○，但被上訴人之經濟能力及與前妻離婚原因應為被上訴人監護條件之重要指標，建請法官要求被上訴人舉證並參酌上訴人之訪視報告以了解其個人意見及監護條件後，依兒童最佳利益原則裁定本案等語。
⑸台北市南區家庭扶助中心經訪視後，提出評估建議認為：上
訴人目前與甲○○並未同住，因此甲○○目前主要照顧者為上訴人之小姨，會談中上訴人表示自己每天都會打電話與甲○○維繫感情，但社工員無法實際觀察，支持系統及環境關係上，上訴人為大陸籍配偶，與娘家親人平日互動有限，上訴人之伯父、伯母現與上訴人同住，更常提供上訴人諸多協助，住所空間寬敞，住家生活機能便利，被告目前未與甲○○同住，因此雖然上訴人是甲○○過往主要照顧者，與甲○○親子關係仍待瞭解。但上訴人在支持系統上有不錯表現，若在上訴人伯父及伯母協助下是有能力行使親權等語。以上有桃園及台北市南區家庭扶助中心所檢附之兒童監護權事件家庭訪視報告書各乙份可佐（見原審卷第130頁至第133頁、第178頁至第182頁）。
㈢被上訴人前妻傅錦蓮因被上訴人曾犯竊盜罪，以被上訴人犯
不名譽之罪，由台灣桃園地方法院判准離婚，被上訴人與前妻所生之 3名子女，均經法院判決酌定由被上訴人行使、負擔親權，該院民事判決影本可稽（見本院卷第29頁至第33頁），故被上訴人與前妻判決離婚之事由，與被上訴人本身是否適於行使、負擔親權無關。又，上訴人離家出走後，亦得自行繳納健保費，縱使被上訴人93年 3月起未繳納上訴人母子之健保費（見本院卷第41頁、44頁），亦不得認被上訴人不適行使、負擔甲○○之親權。
㈣綜上，兩造互毆成傷，雖均有家庭暴力防治法第35條之適用
，但斟酌子女甲○○之利益，仍有由兩造擇一行使監護權之必要。被上訴人現有固定之工作薪資收入，且有相當之親友資源可以協助照顧兩造子女甲○○；上訴人目前在大陸之餐廳打工，甲○○則由上訴人在大陸之親人照顧等情，業據上訴人陳述明確（見本院卷第95頁），上訴人顯然並無照顧甲○○之能力。參酌台灣地區之教育水準在亞洲地區言尚屬進步，甲○○在台灣地區接受教育應較在廣東省為佳，故本院認為對於甲○○權利、義務之行使或負擔應由被上訴人任之，始符合該名未成年子女之最佳利益。
㈤對於甲○○權利、義務之行使或負擔既由被上訴人任之，甲
○○與被上訴人同居，被上訴人自會供給其生活所需，上訴人反訴請求「反訴被告（即被上訴人）應於離婚部分判決確定之日起，負擔未成年子女甲○○至成年扶養費用每月 1萬元，並按月於每月5 日前支付反訴原告代為管理運用，如遲誤1期履行，其後之期間視為亦已到期」，即不足取。
、綜上所述，本訴部分，被上訴人依民法第 1052條第2項規定請求離婚，為有理由，應予准許。本院審酌子女最佳利益，認對於兩造所生未成年子女甲○○權利、義務之行使或負擔，應由被上訴人任之。原審就未成年子女甲○○權利、義務之行使或負擔部分，命由兩造共同認之，自有未洽，應予廢棄，此部分之上訴有理由。至於上開應准許部分，原審判命准兩造離婚，亦無不合，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分上訴。反訴部分，反訴原告依民法第1052條第1項第3款、第1052條第2 項請求判決離婚；對於兩造所生未成年子女甲○○權利義務之行使或負擔，由反訴原告任之；反訴被告應於離婚部分判決確定之日起，負擔未成年子女甲○○至成年扶養費用每月1萬元，並按月於每月5日前支付反訴原告代為管理運用，如遲誤1期 履行，其後之期間視為亦已到期云云，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由、反訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79 條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 薛中興法 官 林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 7 日
書記官 周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。