臺灣高等法院民事判決 95年度家上字第133號上 訴 人 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 呂文貴律師複 代理人 呂昭宗上 訴 人 庚○○
乙○○己○○壬○○辛○○被 上訴人 戊○○訴訟代理人 林淑惠律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國95 年3月
23 日臺灣士林地方法院92年度重家訴字第9號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國96年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於被繼承人鄭漢東之遺產，就附表一之一「存款及遺產孳息部分」所示分割方法之裁判廢棄。
前開廢棄部分，分割如附表二所示。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔八分之一，餘由上訴人各按八分之一負擔之。
事實及理由
一、按被上訴人戊○○對於上訴人丁○○、丙○○、庚○○、乙○○、己○○、壬○○、辛○○等人提起請求分割遺產之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，茲上訴人丁○○、丙○○提起上訴既屬合法，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，其效力及於全體，雖共同訴訟人庚○○、乙○○、己○○、壬○○、辛○○等人未據上訴，仍應視為上訴，併列為上訴人，予以審判；又，上訴人庚○○、乙○○、己○○、壬○○、辛○○經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：㈠兩造之父即被繼承人鄭漢東不幸於民國89年7月7日死亡，兩
造為繼承人，因上訴人丁○○、丙○○及辛○○拒絕協同辦理遺產繼承登記及協議分割遺產，乃由上訴人庚○○委託代書辦理繼承登記，將系爭土地、建物依法登記為兩造八人公同共有。惟上訴人等對於被上訴人主張分割遺產之方法亦均不同意，爰提起本訴。
㈡現金遺產（租金）部分：
⒈被繼承人鄭漢東生前即將座落台北縣○里鄉○○里○段楓
櫃斗湖小段75-1、75-5地號（下稱系爭××地號）土地與登記在丁○○名下（實際上為三兄弟共有）之系爭75地號土地共655.82坪，一併出租予案外人黃永富作鐵厝使用，租期至93年6月14日止，原約定每月租金新台幣（下同）8萬5200元。嗣經黃永富測量鐵厝實際占用土地面積結果，認並未用足所承租之全部土地面積，遂經雙方同意依實際使用土地面積計算租金，並調降租金為每月7萬5700 元（下稱系爭租金）。
⒉系爭租金於被上訴人死亡後，自89年7月15日至92年8月15
日止，已由上訴人丁○○按月收取完畢，計已收取38個月。此業經承租人黃永富於原審91年訴字第1173號損害賠償事件審理時證述屬實。而因黃永富係以7萬5700 元之代價，承租使用系爭75、75- 1及75-5地號3筆土地，因此每筆土地之租金應依所佔用土地面積按租金比例計算。且上開損害賠償事件審理中，曾囑台北縣淡水地政事務所至現場測量承租人所建鐵厝占用各該筆土地面積，其測量結果，承租人計使用系爭75-1、75-5地號土地面積共0.0698頃，使用系爭75地號土地面積0.0864公頃，合計共使用0.1562公頃，則以承租人每月支付租金7萬5700元計算，上開3筆土地每公頃土地租金應為48萬4635元。按出租人於租賃關係存續中死亡者，其出租人之地位及租賃物所有權，於遺產分割前，由繼承人全體承受，此有最高法院91年度台上字第1064號判決參照。從而，上訴人丁○○每月應可收取該三筆土地租金3萬3827.5元，自89年7月15日至92 年8月15日止計已收取系爭75-1、75-5及121地號土地孳息355萬1645元，應列入現金遺產分割。
⒊上訴人丁○○、乙○○及丙○○未經其他繼承人同意，又
於89年7月31日，將系爭121地號土地出租予訴外人王俊富設置地磅及汽車保養場等使用，租期自89年8月1日起至92年7月31日止，每月租金6萬9250元。並自89年8月1日起即由上訴人丁○○按月收取租金，計已收取36個月，合計249萬3000 元，顯已侵害兩造就上開遺產之權利，而獲有相當於租金之不法利益，上訴人丁○○應將上開租金利益返還兩造公同共有人全體，兩造對上訴人丁○○有上開不當得利之債權存在。
⒋上訴人丁○○收取上開系爭75-1、75-5 地號及121地號土
地租金後，僅朋分給乙○○、丙○○。惟乙○○於分得89年12月、90年1月至3月租金計14萬2619元後，因被上訴人向伊表示渠等三人未經其他繼承人全體同意擅自將繼承土地出租他人收取租金，並朋分花用，顯為不法，而不敢再收取，餘則由上訴人丁○○、丙○○二人朋分完畢。
⒌上開兩造對上訴人丁○○之三筆債權合計為439萬1436 元
，均屬兩造公同共有，被上訴人依民法第1148條、1164條、第831條準用第830條第2項、第824條之規定，請求准予按應繼分各1/8分配兩造。
⒋自89年7月15日至92年8月15日止計已收取系爭75-1、75-5及121地號土地孳息355萬1645元。
㈢現金遺產存款部分：合計為693萬8627元。其中120萬元由上
訴人己○○保管、其中30萬8534元由上訴人丁○○保管，其餘543萬0093元則由上訴人壬○○保管。
㈣支付喪葬及遺產稅等費用部分：
⒈喪葬事宜，均由上訴人丁○○交代處理，喪葬費則由上訴
人壬○○保管之鄭漢東存款中支出，此業據上訴人乙○○於臺灣板橋地方法院90 年度自字第100號偽造文書等案件證述屬實。支出金額如下：
⑴其中30萬8534元為上訴人丁○○所盜用。
⑵其中472萬2032元已用於繳交遺產稅。
⑶其中6萬6716 元用於辦理本件遺產繼承之代書費、規費。
⑷其中3萬8500 元用於申報遺產稅及系爭繼承土地中ll筆
，因荒廢未種植農作，需再恢復農用種植農作，始得以農地課徵遺產稅而生之費用。
⑸89年7月7日至89年9 月喪葬期間，兩造協同辦理喪事一
切開銷及喪葬費支應者，共140萬4840 元，其支應明細如下：
①由上訴人丙○○之妻吳錦蓉支出，向上訴人壬○○支領之喪葬費部分共29萬0799元。
②另其餘上訴人，於喪葬期間向上訴人壬○○支領，有收據者共57萬4701元。
③其餘支出無收據者，依被上訴人及上訴人壬○○等記憶所及共43萬9304元。
㈤不動產遺產計有：
⒈土地共計17筆，面積共1萬2383.62平方公尺，土地經稅捐機關核定價額合計為4780萬4070元。
⒉坐落台北縣三重市○○路○段○○巷○○號1樓之建物1 棟，課稅現值為23萬0200元。
㈥兩造間就系爭遺產並無不得分割之協議，則依民法第1164條之規定，自得隨時請求分割之。建議分割方案：
⒈土地及建物部分，請准予原物分割：被上訴人請求分割之
遺產，其中18筆不動產部分，依台北市建築師公會鑑估價值，合計為2億2134萬2097元。因分割方案附表二編號1至9及編號15、16 之土地上均有三七五租約，依平均地權條例第11條第1 項規定：依法徵收或照價收買之土地為出租耕地時，除由政府補償承租人為改良土地所支付之費用‧‧‧並應由土地所有權人，以所得之地價，扣除土地增值稅後餘額之3分之1，補償耕地承租人。另同法第77 條第1項亦規定：耕地出租人依前條規定終止租約收回耕地時，除應補償承租人為改良土地所支付之費用‧‧‧外，應就申請終止租約當期之公告土地現值，預計土地增值稅，並按該公告現值減除預計土地增值稅後餘額3分之1給予補償。則上開分割方案附表編號1至9及編號15、16地號土地附有三七五租約之土地現值，應扣除其上之三七五租約補償款即土地現值3分之1較為適當。本件遺產關於不動產部分之價值合計應為新台幣1億6931萬0431 元，加上兩造對上訴人丁○○之公同共有債權439萬1426 元，共1億7370萬1
857 元。關於土地及建物部分，建請依原物按附表二分割歸屬欄所示分屬於兩造單獨所有或分別共有。其餘部分則請鈞院依職權公平分割，如有難於分割為單獨所有，被上訴人同意與上訴人庚○○、己○○、壬○○於所分割之任一土地上維持共有，就274 地號部分願與乙○○保持共有；就系爭129之4地號土地因係兩造之母之墓地，希能保持分別共有。
⒉現金及土地孳息（租金）部分則請由兩造繼承人平均繼承，其金額計算如下：
⑴丁○○保管之現金30萬8534 元，8人平均繼承，每人可分得3萬8566 元。
⑵系爭75-1、75-5五地號2筆土地每月租金計3萬3827.5元
，上訴人丁○○自89年7月15日起至92年8月15日止計已收取上開土地之租金38個月，計128萬5445元。繼承人8人每人可分得16萬0680元。
⑶系爭121地號土地每月租金6萬9250元，上訴人丁○○自
89年8月1日起至92年7月31 日止，計已收取租金36個月，計249萬3000元。繼承人8人各可分得31萬1625元。
⑷總計兩造每人應可分得遺產現金存款及土地孳息合計51
萬0871元。而上開現金存款及土地孳息，上訴人丁○○除曾分給上訴人乙○○14萬2649元外，餘則與丙○○朋分殆盡。則上訴人丁○○、丙○○應連帶給付上訴人辛○○、庚○○、己○○、壬○○及被上訴人每人51萬0871元，另應連帶給付乙○○36萬8222元。⒊因目前除系爭75-1、75-5 及121地號已開發，並得出租他
人使用外，餘現均作為竹木之用，實際利用價值較低，因此上訴人丁○○、丙○○於分割方案中，始終堅持要分得該三筆土地，由此亦可知其私心之ㄧ斑。惟被上訴人認為上開現能出租收益之三筆土地應有部分分割歸屬上訴人乙○○，使其能維持一家生計。復因系爭75-1及75-5地號土地相連，自始即與三兄弟共有而登記在上訴人丁○○名下之系爭75地號土地合併出租他人使用，現租金均由丁○○收取，朋分丙○○，如將該二筆土地分割歸乙○○，三人恐會發生收取租金之糾葛，故被上訴人認為將系爭121 地號土地全部或部分分割歸屬上訴人乙○○較為適當。
⒋末因上訴人辛○○年長未婚，原即與父親同住於分割方案
附表編號18即台北縣三重市○○路○段○○巷○○號1樓，照顧父親之生活起居，自父親鄭漢東過世後，辛○○見上訴人丁○○、丙○○告其他姐妹偽造文書且打姐妹，致原住同棟2 樓及頂樓之上訴人乙○○、庚○○及己○○均被迫搬離住處不敢回家，自此即死守一樓住處，不敢任意開門或外出，亦拒收所有文件，自我封閉，與外界隔絕。是被上訴人認為分割歸屬上訴人辛○○之系爭不動產，不宜與他人共有，且分割方案附表二編號18，現由上訴人辛○○居住使用中之上開建物，應分割歸屬辛○○，俾免其日後有遭上訴人丁○○、丙○○藉詞驅趕離家，而無立身之處。
㈦聲明請求判決：
⑴被繼承人鄭漢東所遺如原判決附表二所示之遺產，准予依原判決附表二所示之分割方法進行分割。
⑵上訴人丁○○應給付被上訴人548,928 元整，及自本案判
決確定時起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則以：㈠丁○○、丙○○部分：
⒈被上訴人主張被繼承人鄭漢東之遺產現金存款，其中30萬
8534元由丁○○保管並為其所花用，兩造對丁○○有損害賠償權存在；另出租予訴外人黃永富之租金部分，兩造對丁○○有損害賠償債權存在；出租予訴外人王俊富租金部分，對丁○○有不當得利之債權存在；並稱兩造對丁○○之三筆債權合計為439萬1426 元，均屬兩造公同共有，請求為共有物分割云云。被上訴人上述主張顯然並非遺產分割，與其起訴請求分割遺產之訴標的不同，法律關係不同，係屬訴之變更及追加。
⒉被上訴人所稱出租予訴外人黃永富及王俊富土地之租金部
分：係兩造先父鄭漢東89年7月7日死亡後發生，並非死亡當時存在之財產，故並非遺產。雖被上訴人稱系爭75-1、75-5地號土地二筆係被繼承人鄭漢東於86年即出租黃永富使用，租期五年，該租賃權亦為繼承標的云云，然各該地號土地租金之收取係基於出租人地位所為，並非被繼承人死亡時所存在之財產，自非遺產。
⒊關於淡水第一信用合作社存款金額150萬8534元部分：
⑴其中除30萬餘元作為先父墳墓之用外，其餘120 萬元及
於彰化銀行三重埔分行存款543萬0093 元，均己○○、壬○○提領，自應列入遺產計算分配。上開款項作何用途？帳目如何？應結算清楚否則如何分割遺產？⑵淡水第一信用合作社存款，其中之30萬8534元，業經上
訴人丁○○用以支付建造先父墳墓及託人照顧墓園之用，故該筆現金已不存在。被上訴人竟誣指該款項為上訴人丁○○所盜用，可能涉及妨害名譽。
⒋建議分割方案如下：
⑴本件遺產中系爭65、75-1、75-2、75-3、75-5、90、90
-1、92-1 、102-2地號及座落台北縣○里鄉○○里○段十三行小段第233、233-1地號（下省略地段，僅簡稱系爭××地號）均與他人有耕地三七五租約，在耕地三七五租約未解決前並不適於分割遺產，蓋依耕地三七五減租條例第19條、第17條之規定，耕地租約終止時須補償承租人土地現值減除土地增值稅後餘額之1/3 。本件系爭不動產土地及建物部分既經台北市建築師公會鑑定價值為2億2181萬0097 元，則計算訴訟標的價額及訴訟費用額，自應依此價額計算。
⑵不動產應與現金分開分配，蓋不動產可以增值，而現金不會增值，甚至貶值，因此不宜合併分配。
⑶至129之4地號土地，目前為祖先墓地，考慮民間習俗為
男性子孫祭祀及照顧方便，由三兄弟丁○○、丙○○、乙○○共有為宜。
⑷系爭75-1、75-3、75-5 、121地號土地，因其上均有三
七五租約，且均在上訴人丁○○所有系爭75地號土地之前面，為免兄弟日後紛爭，應分配予上訴人丁○○、丙○○共有為宜。
⑸上訴人辛○○年長未婚，個性自閉，又無謀生能力，目
前日常生活開銷如水電、瓦斯、健保費用及居中生活安全，均由上訴人丁○○、丙○○照顧，故系爭埤頭段274地號土地，應由乙○○分配1/10 ，丁○○分配1/10，丙○○分配1/10，辛○○分配7/10共有為宜。
⑹其餘不動產之分配方案如附表三所示，依此附表三分配
，每人分配價額較為平均，且符合地上物現況，較為公平。
⑺本件被上訴人請求按其起訴狀附表二分配，然其分配方
案並未顧及系爭遺產中有11筆土地與他人有耕地三七五租約問題，亦未顧及地上物與基地之關係，且不動產分配之價值並不平均，差距甚大，並不公平，亦非適宜：
①系爭121 地號內有先父鄭漢東生前同意上訴人丁○○
搭蓋之鐵厝，然該地並未分配予上訴人丁○○，則日後造成拆屋問題，顯使上訴人丁○○蒙重大損失，故此地號應分配予上訴人丁○○為宜。
②依被上訴人主張之分配方案，每人所分配之不動產價
值差距甚大，被上訴人戊○○主張分配系爭274 地號土地，其價額為6,825,870 元，高於其他繼承人所分得之土地價額甚多，亦超出其個人所主張之分配額甚多，且其主張該筆土地整筆分配予其個人，而其他人則多為公有，且該筆土地並無與他人有三七五租約，其並未分得任何一筆有三七五租約之土地，如此分配方案，完全有利於己，豈謂公平？③上訴人丁○○、丙○○分得之土地大都與他人有三七五租約。
④淡水第一信用合作社及彰化銀行三重埔分行存款被鄭
麗足、壬○○提領部分，應命該上訴人給付分配予其他繼承人，不然亦應自其應分配額扣除。
⑤本件系爭土地除80年及82年至93年之地價稅，係由上
訴人丁○○代繳外，94年之地價稅6萬3409 元亦由上訴人丁○○代繳，有94年地價稅繳款書可稽，總計至目前為止，上訴人丁○○代繳地價稅金額共計63萬4238元，應自本件租金扣除。
⒌被上訴人所稱鄭漢東89年7月7日至89年9 月喪葬期間，兩
造一切開銷及喪葬費用均由鄭漢東留下之存款支應，至少共140萬8804 元云云，然其所謂支出之項目及金額諸多與事實不符，亦無證據證明，更與喪葬費用無關等語。
㈡乙○○、己○○、庚○○、壬○○部分：
⒈同意依被上訴人所提附表二及上訴人丙○○、丁○○所提附表三所示之核算方式計算土地價值。
⒉同意依被上訴人所提之分割方案進行分割。如有難於分割
為單獨所有，而仍需維持共有之情形，上訴人乙○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○彼此同意於所分割之土地維持共有。
⒊因乙○○身體狀況不佳，現無工作能力，請求將系爭 121地號土地分配予乙○○，收取租金維生。
⒋鄭漢東生前並未書立遺囑，也未說過要做祖墳之事，從未有人通知要蓋祖墳之事。
⒌丁○○自當兵至今從未工作，即使有工作，薪水也不夠蓋
系爭121 地號上之房屋，故該房屋應是先父鄭漢東出錢所蓋，租金也是先父鄭漢東所收取。
⒍丙○○、丁○○連庚○○都不願扶養，則前稱願扶養辛○○等語實屬有疑等語。
四、原審判命：被繼承人鄭漢東之遺產，應依附表一所示分割方法分割。駁回被上訴人其餘之訴。上訴人丁○○、丙○○提起上訴，求為就原判決關於被繼承人鄭漢東之遺產其中附表
一：一存款及遺產孳息部分之分割及分割方法廢棄。上開廢棄部分，就孳息部分，被上訴人在第一審之訴駁回。就存款部分之分割方法如言詞辯論狀附表（見本院卷第177 頁）所示等。其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠系爭第75-1、75-5、121 地號等三筆土地，因出租所收取之
租金，不應列入遺產分割。此部分應駁回被上訴人在第一審之訴。又被上訴人於原審之訴訟標的係請求分割遺產，且原審判決並未就所謂分割公同共有債權而為判決。茲被上訴人竟主張請求分割公同共有債權云云，顯非合法。
㈡本件與訴外人黃永富之租約，其中黃永富之建物使用先父鄭
漢東所有座○○里鄉○○里○段楓櫃斗湖小段第75-1、75-5地號土地面積，經台北縣淡水地政事務所測量結果為0.0349公頃＋0.1公頃＋0.034公頃＝0. 0698公頃=211.1425坪，以土地租賃契約書第二條規定，租金按每坪每月130 元計算，其每月租金額為2萬7448 元，原審判決認該二筆土地每月租金為3萬3827.5元，亦顯違誤。
㈢本件與王俊富之租賃，係包括系爭座落台北縣○里鄉○○里
○段楓櫃斗湖小段第121地號內鐵厝130坪，空地245 坪。鐵厝部分，係被繼承人鄭漢東生前同意上訴人丁○○搭蓋，租金即歸上訴人丁○○收取。而鐵厝係上訴人丁○○所搭蓋，除有證人王俊富於原審法院91年度訴字第1173號案審理時，證稱：（參本院卷上證三），並有該房屋之房屋稅單記載納稅義務人係上訴人丁○○可證（參本院卷上證一）。依租賃契約所定，租金為3萬2500 元，以三年（36個月計算），鐵厝部分之租金為117萬元，自應自該系爭121地號土地租金中扣除。詎原審判決竟將鐵厝部分之租金亦計入系爭121 地號租金，列為遺產分配，顯有違誤。又乙○○已取得121 地號土地租金14萬2649元亦應自租金額中扣除。又被上訴人於原審既主張分割遺產，則被上訴人自應就該鐵厝係鄭漢東之遺產舉證證明，然查被上訴人始終就該鐵厝係鄭漢東之遺產並未舉證證明，詎原審判決竟將鐵厝部分之租金亦列入遺產分割，亦屬重大違誤。
㈣淡水第一信用合作社之存款，其中之30萬8534元係用以支付
建造鄭漢東之墳墓及託人照顧墓園之用，此經證人陳宗美及楊忠義到庭證實。而原審判決對建造墳墓之費用20萬元認係屬喪葬之必要費用，應由遺產中剔除，但對其餘之1萬 0534元則認未經全體繼承人之同意，認此部分之支出仍屬無效云云。然查託人照顧墓園係為保存墳墓之完好，係屬建造墳墓之一部分，而建造墳墓係屬喪葬之必要費用，自應由遺產中剔除，詎原審判決就此部分之支出無效云云，亦顯違誤。
㈤八里坌段楓櫃斗湖小段90-1等地號土地，其80年及82年至94
年度之地價稅共63萬4238元均係由丁○○代繳，此有台北縣稅捐稽徵處淡水分處各該年度之地價稅繳款書記載：「納稅義務人鄭漢東、管理人丁○○」在卷可證。而原審判決對鄭漢東89年過世後至94年止由上訴人丁○○代為繳納地價稅共39萬2534元予以是認，並認此部分屬遺產之管理費用，應自遺產中扣除。另80年、及82年至88年之地價稅亦均係上訴人丁○○代繳，此均有各該年度之地價稅繳款書可證，而各該年應之繳款書（收據）不但記載管理人丁○○，且均由丁○○收執，原審徒以推測之詞以鄭漢東有能力繳納，即否認上訴人丁○○繳納之事實，亦屬違誤。另外95 年度之地價稅6萬3409元，亦由上訴人丁○○代繳（參本院卷上證二），合計上訴人丁○○共代繳地價稅為69萬7647元，均應自遺產中扣除。
㈥上訴人丁○○於民國91年間依父親鄭漢東生前之交待，建造
兩造祖先之家族墓（「鄭家歷代之佳城」）共支出工程費143萬元（不包括地理師3萬6000元及檢骨費用2萬5000 元），此有估價單（收據）及照片在卷可證（參原審被證二）。而建造家族墓係父親鄭漢東生前所交侍，此亦經證人鄭生元於原審法院91年度訴字第1173號案件審理時到庭證實（參本卷上證三）。上訴人丁○○為完成父親生前之交待而建造家族墓，該項費用自應由父親所遺土地租金支付，詎原審判決以未經全體繼承人同意，而認無效，亦屬違誤。
㈦淡水第一信用合作社存款，其中12萬元及於彰化銀行三重埔
分行存款543萬0093 元，依被上訴人所提估價單、收據、統一發票，除聚祥禮品行之收據11萬3125元，筵席8萬3000 元，靈屋9萬0000元及吳錦蓉經手之27萬5000 元可認與喪葬有關外，其餘均與喪葬無關。
㈧被繼承人之存款餘額共134萬6936元（120萬元+14萬6936 元
=134萬6936元）按繼承人8人每人應繼分1/8比例分配，每人16萬8367元。因此己○○應再扣還103萬1633 元再分配予壬○○2萬1437元，其餘繼承人每人16萬8366 元，詳如上開附表。
五、上訴人庚○○、乙○○、己○○、壬○○未於最後言詞辯論期日到場，據其於本院準備程序中之陳述，同意原審所為之判決。
六、被上訴人聲明請求駁回上訴，其除引用於原審之陳述外，補陳略以：
㈠民法業已刪除第1167條規定，即遺產分割並不具溯及之效力
，準此，自繼承開始至遺產分割時，遺產之風險及利益（收益與孳息）均應由全體繼承人承擔。從而，遺產之收益，無論係天然孳息或法定孳息，應屬遺產之一部分，為全體共同繼承人之公同共有，自屬遺產分割之標的。故系爭75-1、75-5、121地號3筆土地因出租收取之租金，自應列入遺產分割。丁○○、丙○○就上開不當得利債權合計為439萬1426 元，均屬兩造公同共有，應繼分各八分之一。縱原判決將上開租金收入列入遺產分割而有違誤，被上訴人依法本得請求分割，則原判決所為分割，依民法規定亦為正當，是上訴人此之上訴，應為無理由。
㈡兩造之被繼承人鄭漢東於86年7月15 日將系爭75-1、75-5地
號等二筆土地連同登記上訴人丁○○名義之同地段系爭75地號土地共655.82坪全部出租與訴外人黃永富，其土地租賃契約書第2條原約定每坪每月租金為130元，合計每月8萬 5200元，亦即租金係以承租人使用上開三筆土地全部面積為計算標準。嗣因承租人黃永富實際未使用上開三筆土地全部坪數，經契約當事人協議租金改為每月7萬5700 元，為兩造所不爭執。足見，上開三筆土地租金嗣因承租人實際未使用承租之全部面積，而經契約當事人合意，重新約定其每月租金總價為7萬5700 元。從而，關於上開三筆土地之租金，自應適用新的約定，且以承租人實際使用上開三筆土地面積之比例為計算標準。上開三筆土地租金，已變更為每月總價7萬570
0 元，依台北縣淡水地政事務所土地複丈成果圖所示，承租人實際使用系爭75-1、75-5地號等二筆土地與系爭75地號土地面積分別為698平方公尺、864平方公尺，即共使用1562平方公尺，則按比例系爭75-1、75-5地號等二筆土地之每月租金應為3萬3827.5元（即75,700÷1562×698＝33,827.5）。
㈢就121 地號土地孳息部分，證人甲○○之證述，僅能證明系
爭鐵厝是上訴人丁○○請人搭蓋，但並不清楚是何人所有，故其證詞並不能證明被繼承人鄭漢東生前有同意丁○○使用上開土地建鐵厝，且鐵厝部分租金歸其所有。且上訴人丁○○、丙○○及視為上訴人乙○○於被繼承人鄭漢東逝世後，原均認為鄭漢東所遺留之財產應全部歸其三兄弟繼承，其他繼承人即五位女兒應無繼承權，故除擅自收取75-1、75-2地號土地租金三人朋分外，倘若上開121 地號土地上之鐵厝是鄭漢東生前同意上訴人丁○○所蓋，且鐵厝部分之租金並歸丁○○收取。益徵上訴人丁○○主張並非實在，而非可採，否則其怎肯放棄既得權利，而將全部租金平均分配與兄弟丁○○及丙○○之理。又上訴人所提房屋稅單並不能證明系爭鐵厝即是上訴人丁○○所搭建，屬其所有。蓋上訴人提出之房屋稅單係94年11月所補發，疑是本案訴訟之後，上訴人丁○○才以其名義去辦理稅籍登記。
㈣就淡水第一信用合作社存款150萬8543元，其中30萬8534 元
，是否應由遺產中剔除一事，其中20萬元上訴人丁○○確實用於修造被繼承人鄭漢東墳墓，係屬喪葬之必要費用，應由遺產中剔除，被上訴人不爭執。惟對上訴人丁○○主張其所保管上開存款，其餘10萬8534元部分，上訴人丁○○支出並未徵得被上訴人及其他繼承人同意，顯屬無權處分，自不得由遺產中剔除。況受僱於上訴人丁○○管理鄭漢東墓園之證人楊忠義於原審到庭證稱，照顧墓園，負責定期除草、清理，一年收費5000元，而鄭漢東於89年7 月7日死亡迄今僅近6年，則上訴人縱有支付墓園管理費予楊忠義，最多亦僅三萬元，上訴人謂10萬8534元已全部支付鄭漢東墓園管理費，亦與事實不符。
㈤就代繳80年、82年至91年及92年至94年之地價稅共63萬4238
元一事，被上訴人不爭執原審認定上訴人丁○○於89 年7月7日被繼承人鄭漢東逝世後至94年止，有代繳地價稅39萬253
4 元，係屬遺產管理之費用，應由遺產中扣除。至於上訴人丁○○自稱其亦代繳80年、82年至88年之地價稅，被上訴人及其他視為上訴於原審即已否認之。佐以鄭漢東生前均將其在淡水第一信用合作社八里分社之存摺印章交由上訴人丁○○保管，丁○○且於另案自陳在父親死亡後，還領取該存款中30萬元作墳墓，則上訴人丁○○豈有於82年至88年間，未自鄭漢東上開帳戶之存款中提領支用，而自行代繳之理。至於地價稅納稅義務人為被繼承人鄭漢東，但載「管理人：丁○○」，亦不足以證明地價稅即由上訴人丁○○所繳納。
㈥就上訴人丁○○支出之建造家族墓園143 萬元應否自收取之
租金扣除一事，被上訴人及其他視為上訴人否認有同意上訴人建造家族墓園，而不得自遺產中扣除。
㈦被繼承人鄭漢東於89年7月7 日死亡至同年9月喪葬期間，下列費用共100萬6071元，應由遺產存款支應。
⒈上訴人丙○○之妻吳錦蓉支領喪葬費部分共29萬0799元，
有支出明細表在原審卷可按（參原審卷原證19），業經原審計算無訛。
⒉聚祥禮品行喪葬品費11萬3125 元，集興糊紙店（靈厝）9
萬元，合計20萬3125元（參原審卷原證20）。業據上訴人於原審及上訴理由狀，不爭執其與喪葬有關（參本院95.6.9上訴理由狀第7頁），自得由遺產存款支付。
⒊喪葬期間雜支共33萬7618元（參原審卷原證21）。此部分
與前揭吳錦蓉支領部分性質雷同，為兩造辦理喪事期間相關喪葬祭祀及生活支出，與兩造約定由被繼承人遺留存款支應無違，自應由遺產存款支付。
⒋治喪期間瓦斯費、電費及電話費，合計3萬1713 元（參原審卷原證22），為全體繼承人同意由遺產存款支應。
⒌棺木3萬5000元，為喪葬費用，自應由遺產存款支應。
⒍付乙○○至越南帶越南妻子回台奔喪費用2萬4816 元。此部分為兩造同意由遺產存款支應。
⒎筵席8萬3000 元，與喪葬費有關，自應由遺產存款支應。
原審判決認得扣除之喪葬費用為92萬3071元（113,125 元＋90,000元＋290,799元＋337,618元＋31,713元＋24,816元＝923,071元），當無違誤之可言等語。
七、被上訴人主張被繼承人鄭漢東為兩造之父，於民國89年7 月
7 日死亡，兩造為其繼承人，被繼承人死後遺有如原判決附表一之二所示之不動產，及附表一之一所示之現金遺產，因全體繼承人無法協議分割遺產，就不動產部分乃依公同共有辦理繼承登記等情，除上訴人丁○○、丙○○就附表一之一現金遺產部分有爭執外，其餘部分為兩造所不爭，並有被上訴人所提戶籍謄本、遺產稅繳清證明書、土地登記謄本為證，堪信為真實。嗣經原審就被繼承人之遺產分割如原判決附表一所示，上訴人丁○○、丙○○就原判決附表一之一關於「存款及遺產孳息部分」之現金遺產聲明上訴。按民法第八百二十四條第三項規定：「以原物為分配時，如共有人中有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之」。法院如採此分割方法，則原物分配及補償金錢已合併為分割方法之一種，兩者有不可分割之關係。若當事人僅對命補償金錢之判決提起上訴，關於原物分配部分，亦為上訴效力所及（最高法院69年台上字第1848號判例參照）。反之，法院就不動產及金錢所定分割方法，兩者並無不可分割之關係，若當事人僅對現金遺產部分所定分割方法之判決，提起上訴，關於不動產部分，應為上訴效力所不及，故本院應就上訴人上訴聲明之範圍審判之。
八、上訴人丁○○、丙○○上訴意旨無非以：㈠系爭第75-1、75-5地號等二筆土地，因出租所收取之租金，應否列入現金遺產（孳息）？及每月租金額若干元。㈡訴外人王俊富租賃第
12 1地號土地之租金，應否列為現金遺產（孳息）。㈢託人照顧墓園之費用是否屬喪葬之必要費用。㈣80年、及82年至
88 年之地價稅，及95年度之地價稅6萬3409元，合計丁○○共代繳地價稅為69萬7647元，應否自遺產中扣除。㈤建造祖先之家族墓「鄭家歷代之佳城」，共支出工程費143 萬元，應否由遺產支付。㈥淡水第一信用合作社存款，其中12萬元及於彰化銀行三重埔分行存款543萬0093 元，除聚祥禮品行之收據11萬3125元，筵席8萬3000元，靈屋9萬0000元及吳錦蓉經手之27萬5000元可認與喪葬有關外，其餘部分是否為喪葬費用？茲分述如下：
㈠關於系爭第75-1、75 -5地號土地租金部分：
⒈系爭75-1、75-5地號等二筆土地連同上訴人丁○○所有系
爭75地號土地共同出租予訴外人黃永富，租期自86年6 月15日起至93年6月14日止，租金每月8萬5200元，有被繼承人生前所訂之「土地租賃契約書」可稽（見本院卷第61-62頁），惟因使用面積未及租用面積，而減少租金為75,70
0 元，為兩造所不爭。嗣經臺北縣淡水地政事務所土地複丈結果，系爭75-1、75-5地號等二筆土地與系爭75地號土地實際使用面積分別為698平方公尺、864平方公尺，有臺北縣淡水地政事務所土地複丈成果圖可稽（見本院卷第63頁），則按比例系爭75-1、75-5地號等二筆土地之每月租金為3萬3827.5元（75,700×698÷1562〈698＋864〉＝33,827.5）。故自89年7月15日起至93年6月14日止，共計47個月，租金總額為158萬9893元（33,827.5×47≒1,589,893〈元以下四捨五入〉）。上訴人丁○○、丙○○抗辯應以實測結果698平方公尺即211.145坪，按土地租賃契約書第2條約款，每坪每月租金為130 元計算，每月租金應為2萬7448元云云，並無可取。上訴人丁○○、丙○○請求將此部分之租金收入，自現金遺產中剔除，即無可採。
⒉按出租人於租賃關係存續中死亡，其出租人之地位及租賃
物所有權，於遺產分割前，由其繼承人全體承受，其因租賃關係收取之租金，自屬遺產所生之孳息，為全體繼承人所公同共有，並為遺產之一部分。故原審將上開土地租金158萬9893 元，並應列為遺產，並無不合。上訴人丁○○、丙○○請求將此部分之租金收入，自現金遺產中剔除，即無可採。
㈡關於系爭第121地號土地租金部分：
⒈查被繼承人於89年7月7 日死亡，而系爭112地號土地，係
由丁○○、丙○○、乙○○與訴外人王俊富於89 年7月31日簽訂「土地租賃契約書」，足見系爭第121 地號土地並非被繼承人生前所出租，其出租人之地位，於遺產分割前，無從由其繼承人全體承受，蓋租賃，乃特定當事人間所締之契約，出租人既不以所有人為限，則在租賃關係存續中，關於租賃上權利之行使，概應由締結契約之名義人行之，始能生效。縱使丁○○、丙○○、乙○○擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗全體公同共有人。則丁○○、丙○○、乙○○因租賃關係收取之租金，自非屬遺產所生之孳息。原審將上開土地租金共計132萬3000元，並應列為遺產，即有不合。
⒉按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有，為民法第一千一百五十一條所明定。繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許（最高法院87年度台上字第2473號判決參照）。被上訴人自承其請求上訴人丁○○、丙○○分配該系爭存款遺產，為上訴人所拒，聲請調解亦未成立；從而，被上訴人就此部分，請求上訴人丁○○、丙○○就上述債權按其應繼分計算可分得金額對伊賠償，於法自有未合。
㈢關於顧人照顧墓園之費用部分：
⒈丁○○、丙○○辯稱淡水第一信用合作社之存款，其中之
30萬8534元係用以支付建造鄭漢東之墳墓及託人照顧墓園之用，原判決認建造墳墓之費用20萬元，屬喪葬之必要費用，其餘之10萬8534元，則非屬喪葬之必要費用，顯有違誤云云。
⒉按所謂喪葬費用，係指人因死亡後依當地習俗，為死者送
終所必要之費用而言，至於照顧墓園以保存墳墓之完好，係屬歷代子子孫孫，相繼不絕之工作及責任，其所支出之費用，自非喪葬費用，否則，以百年計算，如其顧人看墓之費用為喪葬費用，則以被繼承人全部之遺產也不足以支應，原審認此部分，應非喪葬費用，不得自遺產中剔除，核無違誤，丁○○、丙○○仍執陳詞，指摘原判決此項認定不當，自非可取。
㈣關於80、82年至88年及95年度之地價稅部分：
⒈丁○○、丙○○辯稱80年、及82年至88年、95年之地價稅
，亦係上訴人丁○○代繳，係屬遺產管理之費用，應由遺產中扣除云云。
⒉按所謂遺產管理費用，係指自被繼承人死亡後，因管理被
繼承人所遺留之財產所必要之費用而言。80年、及82年至88年間，被繼承人並未死亡（89年7月7日死亡），自無所謂遺產問題，該地價稅更非關於遺產之費用，丁○○、丙○○辯稱80年、及82年至88年之地價稅，為遺產管理費用，己屬無稽。何況，執有地價稅單據，並不表示該單據所載之費用即為其所支付，丁○○亦未證明其代繳之款項如何支出，且被繼承人於死亡後，尚留有數百萬元之現金存款，並非無能力自行繳納，尤不足以證明該項費用係由他人代為繳納，是原審將此部分剔除，認非屬遺產管理之費用，至為適當，上訴人丁○○、丙○○仍執陳詞，任意指摘原判決此部分不當，自無可取。至於95 年之地價稅6萬3409元部分，更非被繼承人之遺產管理費用，蓋被繼承人死亡後，全體繼承人已於90年12月20日辦妥公同共有之繼承登記，有土地登記簿謄本可稽（見原審家調卷），則其縱使支付此項費用，亦與遺產無關，丁○○、丙○○於本院仍請求將95年之地價稅列為遺產管理費用，請由遺產支出，更無可採。原判決就90年12月20日辦妥繼承登記後之地價稅，准予列入遺產管理費用，因被上訴人就此部分，並未聲明不服，本院自不予審酌。
㈤關於建造「鄭家歷代之佳城」家族墓部分：
⒈丁○○辯稱上訴人丁○○於91年間依父親鄭漢東即被繼承
人生前之交待，建造兩造祖先之家族墓共支出工程費 143萬元。上訴人丁○○為完成父親生前之交待而建造家族墓，該項費用自應由被繼承人所遺土地租金支付，詎原判決以未經全體繼承人同意，而認無效，亦屬違誤云云。
⒉按所謂家族墓，依台灣之習俗，係由男系後代子孫所建造
，用以放置男系祖先靈骨之建物，其放置之祖先自何代開始，亦係由參與建造者所定，而參與建造者亦非全部之子孫，，建造之費用由參加人分擔，縱使親如兄弟，如未參與建造，亦無分擔費用之責任，只是其後代就該家族墓，無使用之權利，乃眾所皆知。上訴人丁○○縱使遵其父親鄭漢東之囑，建造「鄭家歷代之佳城」，亦係其個人之行為，由其所造家族墓稱為「鄭家歷代之佳城」，可知非「鄭家」之人不能使用，足堪證明。其費用自與全體繼承人無關，由其與遺產無涉，丁○○、丙○○要求將該款項列入，自現金遺產中扣除（以其所收租金支應），自無可取。
㈥關於淡水第一信用合作社之存款支付喪葬費用部分：
⒈丁○○、丙○○辯稱淡水第一信用合作社之存款，其中12
萬元及於彰化銀行三重埔分行存款543萬0093 元，除聚祥禮品行之收據11萬3125元，筵席8萬3000元，靈厝9萬元及錦蓉經手之27萬5000元可認與喪葬有關外，其餘部分與喪葬費用無關云云。
⒉又所謂喪葬費係收殮及埋葬之費用，其範圍應以實際支出
之費用為準，且應斟酌當地之習俗、被繼承人之身分、地位及生前經濟狀況決定之（最高法院92年度台上字第1427號判決參照）。原審衡諸被繼承人生前擁有多筆不動產、存款不斐及當地習俗，被繼承人之身分、地位及經濟能力等情狀，棺木3萬5000元、喪葬禮品費11萬3125 元、紙糊靈厝9萬元等費用，修造被繼承人鄭漢東墳墓費用20 萬元，並未逾被繼承人之身分、地位及經濟能力，核屬必要之喪葬費，並無違誤。
⒊至於89年7月7 日至同年9月喪葬期間，兩造一切開銷由被
繼承人所遺留存款支應，應否視為喪葬費用，茲敘述如下：
⑴上訴人丙○○妻吳錦蓉在臺灣板橋地方法院90年度自字
第100 號該案審理時證稱：墊付念經、拜拜等喪葬費，都是壬○○給的，例如念經3萬元，壬○○就給伊3萬5000元，另外5000元買祭品，究竟領取多少錢，已不復記憶，但都有拿收據給壬○○（參見該案卷第116 頁）等語，顯見係由上訴人所保管之遺產中支付無誤。而由吳錦蓉向上訴人壬○○支領之喪葬相關事宜共計應為29萬0799元，有支出明細表在卷可按（參見原審卷3第167至170頁），應准予計入喪葬費用。
⑵關於被上訴人所提治喪期間雜支共33萬7618元部分，已
據被上訴人提出相關單據，附卷可參（參見原審卷3第174至206 頁），其支出項目核與前揭吳錦蓉支領部分，性質上雷同，亦可認為係兩造辦理喪事期間相關喪葬祭祀及生活上支出，應予列入喪葬費用。
⑶治喪期間瓦斯費、電費及電話費支出共計3萬1713 元，
業據被上訴人提出繳款收據等多件為證（參見本院卷 3第207至210頁），應予列入喪葬費用。上訴人丙○○固指瓦斯費並非由上訴人壬○○支出，係由吳錦蓉帳戶扣繳云云，惟並未舉證以明，其空言否認，不足採信。
⑷上訴人壬○○支出上訴人丙○○強制汽車責任險保費22
45元，雖具被上訴人提出保險費收據為憑，惟該部分費用既與治喪無涉，自不能由遺產中支應。
⑸上訴人乙○○至越南偕越籍妻子返台奔喪費用2萬 4816
元部分，為兩造所不爭，因該項費用係為奔喪而支出，亦為兩造同意，原審將其列入喪葬費用，亦無不合。
⑹其餘己○○3個月勞保費1萬5288元、庚○○母親勞保費
15萬元、丙○○3個月停車費1萬6800元、兩造每人零用金各5000元，並無單據為憑，亦與治喪事宜無關；而頭
七、三七、五七辦桌花費3萬5000 元、手尾錢10萬元、陪葬用金飾4000元、出殯日遊覽車6000元、送殯車隊共1萬6200元、紅包共10萬0200 元，或與禮俗有關，然其支出之數額，及是否確有該筆支出，並未舉證以明，實難憑信，自不應由遺產中抵扣。
⑺至奠儀並非遺產，而係死者親友贈與遺族之慰問金，且
他日死者遺族因禮尚往來遇贈與者家屬亦有喪事時仍有贈與之習俗，故縱使上訴人壬○○有收取香奠，亦屬兩造所共有，兩造既無約定，即不生支付喪葬費之問題。
⒋從而，原審認本件支出之喪葬費用及兩造同意支出之辦理
喪事相關開銷合計為634萬2844元（200,000＋392,534＋4,722,023 ＋66,716＋38,500＋35,000＋113,125＋90,000＋290,799＋337,618＋31,713＋24,816 ＝6,342,844），自應由遺產中扣除，並無不合。
九、按繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1164條前段定有明文。又各繼承人在分割遺產前，對於遺產全部為公同共有。其分割依民法第830條第2項之規定，應依關於共有物分割之規定，究為依何種方式為適當，法院有自由裁量之權，不受任何共有人主張之拘束。兩造就原判決附表一之二「不動產部分」所定分割方法，均未聲明不服，與附表一之一「存款及遺產孳息部分」，又無不可分割之關係，本院爰就附表一之一「存款及遺產孳息部分」之上訴範圍審判之。查被繼承人遺有彰化商業銀行三重埔分行、淡水第一信用合作社八里分社存款共693萬8627元，加上孳息158萬9893元，合計為8,528,520元，為現金遺產，扣除繼承及喪葬費用634萬2844元，餘額為218萬5676 元，按應繼分比例分割，每人可分得該部分現金遺產為27萬3209.5元（2,185,676÷8＝273,209.5 ），分割詳如附表二所示。原審將系爭112地號之租金2,493,0
00 元，並列為遺產孳息之現金分割，尚有未洽。而系爭112地號之租金是否為遺產孳息， 與分割方法 (金額)息息相關，並與全部現金之分割，有不可分關係。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為就此部分廢棄改判，為有理由。本院爰將原判決附表一之一「存款及遺產孳息部分」廢棄，改判如
主文第二項所示。至於上訴人丁○○、丙○○上訴聲明求為將原判決就孳息部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴駁回云云。惟孳息部分是否構成現金遺產之一部分，只是事實上之主張，並非訴之聲明，其請求就此部分駁回被上訴人於原審之訴，顯有誤會，併予敘明。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條第385條第1 項前段、第79條、第80條之1、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 滕允潔法 官 連正義正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 96 年 8 月 21 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。