臺灣高等法院民事判決 100年度家上易字第27號上 訴 人 吳重鞍訴訟代理人 楊仁聲律師被上訴人 謝月嬌兼訴訟代理人 謝秀枝上列當事人間請求履行離婚協議等事件，上訴人對於中華民國100年4月8日臺灣桃園地方法院99年度家訴字第131號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，經本院於100年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人謝秀枝應給付上訴人新台幣參拾玖萬元，及自民國一百年七月六日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。
上訴及上訴人其餘追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用，由被上訴人謝秀枝負擔新台幣陸仟陸佰參拾玖元，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依其與被上訴人謝秀枝於民國（下同）94年12月19日所簽訂離婚協議書（下稱系爭離婚協議書）之約定，請求謝秀枝將其名下坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）移轉登記為上訴人所有（詳如後述)，其於本院為訴之追加，主張：其已依系爭離婚協議書之約定，將所有福特六和、深綠灰色、2261CC、車牌號碼為0000-00之汽車(下稱系爭汽車）移轉予謝秀枝，如認系爭離婚協議書之約定為無效，則依不當得利之法則，請求謝秀枝將系爭汽車返還予上訴人，如不能返還時，應給付上訴人新台幣（下同）664,000元等語。經核上訴人追加之訴所為請求之基礎事實與其起訴時所為請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人與謝秀枝於93年6月5日結婚，因個性不合，各自獨立生活，上訴人於94年7月27日匯款50萬元予謝秀枝，委由謝秀枝代為保管，詎謝秀枝於95年間僅返還10萬元，就餘款40萬元幾經催討，均置之不理，上訴人乃發函通知謝秀枝終止委任保管，並請求返還40萬元，謝秀枝迄仍拒絕返還，爰依消費寄託及不當得利之法律關係，請求謝秀枝如數返還，並加付法定遲延利息。又上訴人與謝秀枝於94年12月19日協議離婚，並簽訂系爭離婚協議書，約定謝秀枝應將系爭土地移轉登記為上訴人所有，雖系爭離婚協議書所載證人均未到場，而由謝秀枝代為簽名，不生離婚之效力，惟系爭離婚協議書除去離婚無效部分，有關財產分配部分之約定仍屬有效，故謝秀枝仍應依系爭離婚協議書之約定，將系爭土地移轉登記予上訴人。詎上訴人於99年2月5日提起離婚之訴後，謝秀枝即以其於同年3月10日與被上訴人謝月嬌（即謝秀枝之胞妹）就系爭土地成立買賣關係（下稱系爭買賣關係）為原因，於同年3月29日將系爭土地移轉登記予謝月嬌（下稱系爭所有權移轉登記），彼等所為顯係為逃避上訴人就系爭土地之請求，而通謀為虛偽意思表示，故系爭買賣關係及系爭所有權移轉登記行為均屬無效。爰先位之訴請求確認謝秀枝與謝月嬌之系爭買賣關係及系爭所有權移轉行為不存在，並代位謝秀枝請求謝月嬌將系爭所有權移轉登記塗銷，回復為謝秀枝所有。縱認謝秀枝與謝月嬌之系爭買賣關係及系爭所有權移轉登記行為非基於通謀虛偽意思表示，然彼等不能證明確有資金往來，顯屬無償行為，且謝月嬌顯就謝秀枝侵害上訴人債權之事知情，爰備位之訴依民法第244條第1項規定，請求撤銷謝秀枝與謝月嬌之系爭買賣行為及系爭所有權移轉登記行為，並請求謝月嬌將系爭所有權移轉登記塗銷，再請求謝秀枝將系爭土地移轉登記為上訴人所有。再退步言之，如認系爭離婚協議書關於財產歸屬之約定亦屬無效，上訴人已依系爭離婚協議書之約定將系爭汽車移轉並交付予謝秀枝，謝秀枝受領系爭汽車即屬不當得利，自應將系爭汽車返還予上訴人，如不能返還時，則應賠償上訴人系爭汽車之價值664,000元等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠謝秀枝應給付上訴人40萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡⒈先位聲明：①確認謝秀枝與謝月嬌之系爭買賣關係及系爭所有權移轉行為不存在。②謝月嬌應塗銷系爭所有權移轉登記。⒉備位聲明：①謝秀枝與謝月嬌之系爭買賣行為及系爭所有權移轉行為應予撤銷。②謝月嬌應塗銷系爭所有權移轉登記。㈢⒈先位聲明：謝秀枝應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。⒉備位聲明：謝秀枝應將系爭汽車返還予上訴人，如不能返還時，應給付上訴人664,000元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：上訴人因髮妻自殺身亡，甫辦完喪事，無力支付與謝秀枝之結婚費用，乃要求謝秀枝先行墊付50萬元以支付結婚所有開銷，嗣上訴人匯款50萬元予謝秀枝，係用以清償上開墊付款項，故謝秀枝並無為上訴人保管50萬元之事實，亦無不當得利之情事。於95年間，上訴人為炒作房地產，屢向謝秀枝索取金錢週轉，謝秀枝不從，即遭上訴人暴力相向，謝秀枝為平息夫妻間之摩擦，乃將僅有之10萬元交付予上訴人。又謝秀枝於簽訂系爭離婚協議書後，完全配合上訴人辦理系爭土地之過戶手續，係上訴人自動放棄系爭土地之權利，並歸還所有文件，且上訴人與謝秀枝復於95年4月3日結婚，故謝秀枝確已履行系爭離婚協議書所約定義務。又謝秀枝於婚後不久發現罹患卵巢惡性腫瘤，頓時面臨失業之財務壓力，而上訴人竟對謝秀枝不予理睬，嗣謝秀枝無力支付房貸，由謝月嬌先行代付，故謝秀枝乃將系爭土地移轉予謝月嬌，以抵償所欠債務，並非無償行為，亦無通謀虛偽意思表示之情事。另系爭汽車係上訴人與謝秀枝共同出資購買，上訴人既同意將系爭汽車歸屬謝秀枝所有，且已辦理過戶登記，上訴人自不得再請求謝秀枝返還系爭汽車等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴及追加之訴則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、經查上訴人於93年6月5日與謝秀枝結婚，於94年12月19日與謝秀枝簽訂系爭離婚協議書，並辦理離婚登記，復於95年4月4日辦理結婚登記，又於99年4月14日經法院和解離婚。又系爭土地原登記為謝秀枝所有，謝秀枝於95年1月17日申請以買賣為原因，將系爭土地移轉登記予上訴人，並委由上訴人辦理土地移轉登記事宜，然因故未辦妥登記，嗣謝秀枝於99年3月29日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記予謝月嬌。另上訴人於簽訂系爭離婚協議書後，於94年12月29日將系爭汽車移轉並交付予謝秀枝，嗣謝秀枝又將系爭汽車移轉登記予訴外人高左生等情，有系爭離婚協議書、全戶戶籍資料查詢結果、戶籍謄本、印花稅大額憑證應納稅額繳款書、土地增值稅免稅證明書、土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、印鑑證明、切結書、委託書、宜蘭縣礁溪鄉公所95年3月6日礁鄉農字第0950001136號函、土地登記謄本、汽車行車執照及自行收納款項收據可稽（見原審卷第15、
17、19至21、64、77至98、157頁，本院卷第43、67頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真實。
五、關於上訴人請求謝秀枝返還消費寄託款40萬元部分：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又按交付金錢之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為寄託、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，故除別有證據外，僅為金錢之交付，自不足以證明其原因事實。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。上訴人主張其於與謝秀枝婚姻關係存續中之94年7月27日匯款50萬元予謝秀枝，嗣謝秀枝於95年間給付10萬元予上訴人等語，並提出匯出匯款回條聯及謝秀枝於原法院99年度家訴字第21號離婚事件所提答辯狀為證（見原審卷第11、13至14頁）；謝秀枝固不否認有自上訴人收受上開50萬元匯款及給付10萬元予上訴人之事實，惟抗辯上訴人係為返還謝秀枝所代墊之結婚費用而為上開匯款，嗣因上訴人需款週款，謝秀枝乃給付10萬元予上訴人等語。查上訴人固曾匯款50萬元予謝秀枝，惟上訴人並未提出其他確切之證據以資證明其就該50萬元有與謝秀枝成立消費寄託契約之事實，雖謝秀枝亦不能證明其曾為上訴人代墊50萬元結婚費用之事實，然依前揭說明，尚不能據此即認上訴人所為上開主張為真實。是上訴人依據消費寄託之法律關係請求謝秀枝返還40萬元本息，洵屬無據，而不足取。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則。查上訴人固於94年7月27日匯款50萬元予謝秀枝，惟上訴人並未提出其他確切之證據以資證明其所為此項給付欠缺給付之目的，依上開說明，上訴人尚不能證明謝秀枝受領上開款項係無法律上之原因而受利益，致上訴人受損害，故上訴人依不當得利之法則，請求謝秀枝返還40萬元本息，亦屬無據，不應准許。
六、關於上訴人就系爭土地所為請求部分：㈠查上訴人與謝秀枝於94年12月19日簽訂系爭離婚協議書，內
載：「茲因夫妻個性不合，感情不睦，經慎重考慮後，決定兩願離婚，自登記日起，雙方解除夫妻關係，此後男婚女嫁自聽自由，並約定條件如左：㈠子女之監護：男、女雙方無共生子女。㈡財產之歸屬：女方名下坐落礁溪二結段土地一筆歸屬男方所有，辦理過戶費用由男方支付，男方名下福特車號00-0000號車歸屬女方所有，過戶費用由女方支付，女方名下摩托車女方所購買之手提電腦歸男方所有，惟過戶費用由男方支付。㈢贍養費與慰藉金之給付：男女雙方不需支付對方任何贍養費與慰藉金與對方。…」（見原審卷第15頁）。綜觀上開約定內容，上訴人與謝秀枝有關財產歸屬之約定，係以離婚為前提所為夫妻財產分配，是此項約定之效力，自應以離婚協議有效為前提，而不能獨立發生效力。
㈡按兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向
戶政機關為離婚登記，民法第1050條定有明文。查系爭離婚協議書上固有證人謝李春蘭及謝麗金之簽名，惟上訴人主張簽訂系爭離婚協議書時，上開證人均未到場等語，此為謝秀枝所不爭執（見原審卷第51頁背面第12列），則上開證人既未在場見聞上訴人與謝秀枝所為離婚之意思表示，自難認已符合民法第1050條所定協議離婚要件，是系爭離婚協議應屬無效，不生協議離婚之效力。則系爭離婚協議書關於協議離婚部分既屬無效，依前揭說明，關於夫妻財產分配之「財產歸屬」約定部分，亦屬無效。故上訴人自不得依系爭離婚協議書之約定，請求謝秀枝將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。
㈢按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
查上訴人既不能依系爭離婚協議書之約定請求謝秀枝將系爭土地移轉登記為上訴人所有，則縱謝秀枝與謝月嬌間就系爭土地確無買賣關係存在，且彼等就系爭土地所為系爭所有權移轉登記係屬通謀虛偽意思表示，亦與上訴人無涉，上訴人請求確認謝秀枝與謝月嬌之系爭買賣關係及系爭所有權移轉行為不存在，自無即受確認判決之法律上利益，而非法之所許。故上訴人另據以請求謝月嬌塗銷系爭所有權移轉登記，即屬無據，亦不應准許。
㈣按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請撤
銷之；債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2項之規定，民法第244條第1項及第3項定有明文。查上訴人係主張謝秀枝及謝月嬌明知上訴人得依系爭離婚協議書之約定，請求謝秀枝將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，而由謝秀枝無償將系爭土地移轉登記為謝月嬌所有，致侵害上訴人之上開債權等語，則依上訴人之主張，上訴人所受侵害者為其對謝秀枝之請求移轉系爭土地所有權之債權，依民法第244條第3項規定，本無同法條第1項規定之適用；況上訴人對謝秀枝並無此項請求移轉登記之權利存在，已如前述，亦無民法第244條第1項所定之撤銷權可得行使。是上訴人備位之訴請求撤銷謝秀枝與謝月嬌之系爭買賣行為及系爭所有權移轉行為，並請求謝月嬌塗銷系爭所有權移轉登記，亦屬無據，不應准許。
七、關於上訴人就系爭汽車所為請求部分：㈠上訴人主張其於簽訂系爭離婚協議書後，即將系爭汽車移轉
並交付予謝秀枝等情，為謝秀枝所不否認（見本院卷第37頁背面），堪信為真實。又系爭離婚協議書之約定為無效，已如前述，是上訴人據以主張謝秀枝受領系爭汽車係無法律上之原因而受有利益，致上訴人受有損害，即屬可取。
㈡謝秀枝抗辯其已於98年3月16日將系爭汽車出售予訴外人高
左生（即謝秀枝之前夫），且辦畢移轉登記等語，業據其提出汽車行車執照、汽車燃料使用費繳納通知書、使用牌照稅繳款書及使用牌照稅身心障礙者免稅申請書為證（見本院卷第43、63、66頁）。上訴人雖不否認謝秀枝有將系爭汽車移轉登記予高左生之事實，惟主張系爭汽車仍由謝秀枝占有使用，足證系爭汽車仍為謝秀枝所有等語，亦提出謝秀枝於原法院100年度訴字第267號損害賠償事件之答辯狀及照片為證（見本院卷第51至53頁）。惟查高左生為謝秀枝之前夫，並與謝秀枝育有一女，此為上訴人所不否認，足徵謝秀枝與高左生本即舊識，且關係匪淺，故高左生於受讓系爭汽車後，猶同意謝秀枝繼續使用系爭汽車，亦屬人情之常；此外，上訴人復不能證明謝秀枝實際上並未將系爭汽車所有權移轉予高左生之事實，是上訴人主張謝秀枝仍為系爭汽車之所有人云云，尚不足取。
㈢按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。查上訴人原得依不當得利之規定，請求謝秀枝返還系爭汽車，已如前述，然謝秀枝既已將系爭汽車移轉為高左生所有，即已喪失對系爭汽車之處分權，而不能返還系爭汽車予上訴人，對上訴人構成給付不能，且此給付不能之原因係可歸責於謝秀枝，依前揭規定，上訴人得請求謝秀枝賠償損害。次查上訴人主張系爭汽車係於93年間以83萬元購買，於94年12月19日簽訂系爭離婚協議書時之市值應有664,000元等語，惟為謝秀枝所否認；另謝秀枝抗辯其係以10多萬元將系爭汽車出售予高左生，亦為上訴人所否認，而上訴人及謝秀枝均無法舉證以實其說，彼等分別所為上開主張及抗辯均不足取。又查系爭汽車係00年6月出廠（見本院卷第43頁），依上訴人所提估價單所載，系爭汽車於98年5月間之市價約為38萬元至40萬元之間（見本院卷第73頁），爰斟酌上開情節，認上訴人因謝秀枝不能返還系爭汽車所受之損害額為39萬元。是上訴人自得於此範圍請求謝秀枝賠償損害。
八、綜上所述，上訴人請求：㈠謝秀枝應返還40萬元，並加付法定遲延利息；㈡確認謝秀枝與謝月嬌之系爭買賣關係及系爭所有權移轉行為不存在；㈢撤銷謝秀枝與謝月嬌之系爭買賣行為及系爭所有權移轉行為；㈣謝月嬌應塗銷系爭所有權移轉登記；㈤謝秀枝應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，均為無理由，應予駁回。從而，原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又就上訴人於本院追加之訴部分，上訴人請求謝秀枝給付39萬元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即100年7月6日（見本院卷第108頁背面）起至清償日，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；其逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 丁華平