臺灣高等法院民事判決 101年度重家上字第4號上 訴 人即附帶被上訴人 林義果被 上 訴人即附帶上訴人 林碧蓮訴 訟 代理人 廖芳萱律師複 代 理人 楊宇新律師上列當事人間分配夫妻剩餘財產事件，上訴人對於中華民國100年12月22日臺灣宜蘭地方法院100年度婚字第97號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人則為附帶上訴，本院於102年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項關於命被上訴人給付，及其假執行之宣告，並該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴及追加之訴均駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，及駁回部分（含追加之訴）第二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按家事事件法業於民國（下同）101年1月11日公布，於同年6月1日施行。本件兩造間請求離婚等事件，係家事事件法施行前已繫屬且有管轄權而尚未終結之家事事件，依家事事件法施行細則第3條規定，應由受理之本院依家事事件法所定程序終結，合先敘明。
二、次按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條定有明文。查本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審訴請離婚，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則於原審反訴依民法第1030條之1規定，請求被上訴人給付新臺幣（下同）1900萬元，原審就本訴部分為被上訴人勝訴之判決，就反訴部分則判令被上訴人應給付上訴人17萬0043元，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其反訴敗訴部分提起上訴，聲明：「一、原判決關於反訴不利於上訴人部分廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人357萬5000元（即715萬元之一半），及自79年1月1日起至100年12月31日止按年息5%計算之利息」（見本院卷第244、157頁)，上訴人聲明上開利息追加請求部分，核與家事事件法第51條準用民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定相符，應予准許。
三、又被上訴人於上訴人提起上訴後，言詞辯論終結前之101年4月16日提起附帶上訴（見本院卷第70頁)，與民事訴訟法第460條第1項本文「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」之規定，並無不合，應予准許。
四、再提起上訴之人於上訴程序中主張抵銷，性質上為新攻擊防禦方法之提出，並未追加訴之聲明或訴訟標的，核與訴之追加無涉，縱不符訴之追加要件，因係就在第一審已提出伊無付款義務為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款，仍得主張抵銷，則被上訴人提起附帶上訴後，於本院為抵銷之抗辯，仍應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審提起反訴主張：兩造於59年10月7日結婚，婚後未約定夫妻財產制，被上訴人提起本件離婚訴訟，若經判決准予離婚，則伊依民法第1030之1規定，請求為夫妻剩餘財產分配。伊之剩餘財產有宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○○號附近建物（價值52萬6300元）、有限責任宜蘭信用合作社投資5000元、保證責任宜蘭縣養鴨生產合作社投資1萬元，價值共54萬1300元；被上訴人剩餘財產則有宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○○號附近之建物（價值4萬6400元）○○○鄉○○段○○○號土地（價值82萬4985元）及保證責任宜蘭縣養鴨生產合作社投資1萬元，價值共計88萬1385元。另登記在訴外人即兩造之子林和曄名下之宜蘭縣○○鄉○○段31、31之2、36、37、41、41之1、41之5、41之6、42、42之1、42之2、43、44、46、48、51、163等地號土地、同ＯＯ段901號建物，及以林和曄為公司負責人之豪野企業有限公司、尚義畜牧場、英屬維京群島商大山洋行有限公司，亦應列入剩餘財產範圍。兩造自78年起至100年11月1日，均在畜牧場工作，林和曄上述財產都是伊辛苦所得，應列入兩造分配之積極財產價值，扣除銀行貸款之消極財產後，尚有3800萬元，伊請求2分之1價額即1900萬元等情。爰依民法第1030條之1規定，求為命被上訴人應給付伊1900萬元之判決。
二、被上訴人則以：伊名下所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號權利範圍2475分之1100之土地，為婚後無償取得之財產，非剩餘財產，不應列入分配，伊現存之剩餘財產只有5萬6400元，低於上訴人現存之剩餘財產價值，上訴人自無請求分配之權利。又伊於99年之前處分名下財產之行為，係因不動產上面有負擔，協議由林和曄償還，始附負擔贈與林和曄，並非意圖減少上訴人對於剩餘財產之分配，不得追加計算該財產價額列入剩餘財產。縱認上開不動產應追加列為剩餘財產，亦應扣除其上負擔等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人17萬0043元，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴，並為訴之追加（利息部分），於本院補陳：登記在林和曄名下宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地，係伊以78年間出售宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地所得款項中之715萬元所購得，原登記在被上訴人名下，被上訴人卻將土地過戶給林和曄，自應返還，並加計利息，被上訴人依民法第1056條規定請求伊賠償非財產上損害60萬元，為無理由等語，上訴及答辯聲明：
㈠原判決反訴下列不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人357萬5000元，及自79年1月1日起至100年12月31日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人之附帶上訴駁回（關於被上訴人起訴請求離婚，及其餘駁回上訴人於原審反訴請求部分，經原審判決上訴人敗訴後，上訴人未上訴而告確定，不予贅列）。
被上訴人補陳：坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地，不應視為婚後有償取得財產，該筆土地為伊無償取得，不應列入分配。又○○段00地號土地權利範圍2475分之1375，及同段31之2、46地號土地，係因林和曄一肩扛起家庭負擔，伊為履行道德上義務，依民法第1030條之3第1項但書規定，自不得追加計算該部分財產價值。又被上訴人係於93年間處分名下財產，距上訴人反訴請求分配夫妻剩餘財產時已超過5年，該處分之財產亦無庸列入計算。再分配夫妻剩餘財產，應以起訴時價值為準，並非以最新公告現值計算。上訴人自97年起至原審判決兩造離婚之日止，經常以身體衝撞或持棍棒追打伊，或以言語恐嚇，或噴灑農藥於蕃茄，使伊誤食而身體不適，離婚後復對伊犯有傷害及侵入住宅等罪，均令伊身心受創，自得依民法第1056條規定，請求上訴人賠償非財產上損害60萬元，及依民法第184條、第195條規定，請求上訴人給付非財產上損害賠償30萬元，則於上訴人請求範圍內，伊主張抵銷等語，附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決第三項與該部分假執行之宣告暨命被上訴人負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，上訴人在第一審之（反）訴駁回。㈢上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造現存登記名義下財產及價值分別為：
⒈上訴人：
⑴宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○○號建物（價值52萬6300元）。
⑵有限責任宜蘭信用合作社投資5000元。
⑶保證責任宜蘭縣養鴨生產合作社投資1萬元。
⒉被上訴人：
⑴宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○○號建物（價值4萬6400元）。
○○○鄉○○段○○號、權利範圍2475分之1100土地（價值82
萬4985元）⑶保證責任宜蘭縣養鴨生產合作社投資1萬元。
⑷原座落宜蘭縣三星鄉○○村○○○○○○號00000000000
）已拆除完畢，並經宜蘭縣政府地方稅務局羅東分局准自100年11月起註銷稅籍，故不予列入。
㈡兩造無婚姻關係存續期間所負之債務。
㈢宜蘭縣○○鄉○○段31（權利範圍2475分之1375）、31之2
、36、37、41、41之5、41之6、42、42之1、42之2、41之1、43、44、46、48、51、163地號土地及ＯＯ段901號建物，現均係訴外人即兩造之子林和曄所有；豪野企業有限公司、英屬維京群島商大山洋行有限公司、尚義畜牧場及銀行貸款之公司名義人與貸款人亦均係林和曄。
㈣宜蘭縣○○鄉○○段○○○號、權利範圍2475分之1100之土地，現登記在被上訴人名下，登記原因係贈與。
五、上訴人主張伊剩餘財產54萬1300元，被上訴人剩餘財產88萬1385元，另宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地，係伊以78年間出售宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地所得款項中之715萬元所購得，都是伊辛苦所得，未超過5年，應列入兩造分配之財產等語。被上訴人則以伊現存剩餘財產只有5萬6400元，31、31之2地號土地為婚後無償取得之財產，又同段41地號土地因不動產有負擔，協議由林和曄償還，始附負擔贈與林和曄，46地號土地，係因林和曄一肩扛起家庭負擔，伊為履行道德上義務為贈與。均非意圖減少剩餘財產之分配，上訴人均無請求分配權利。況上訴人自97年起追打、恐嚇，或噴灑農藥使伊誤食受傷，101年離婚後復對伊犯有傷害及侵入住宅等罪，均令伊身心受創，自得請求賠償非財產上損害各60萬元、30萬元，伊主張抵銷等語，資為抗辯。則兩造爭執要點：㈠宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，是否上訴人贈與，應否列入剩餘財產？㈡同段41地號登記林和曄名下土地，應否列入剩餘財產？㈢同段46地號登記林和曄名下土地，應否列入剩餘財產？㈣兩造剩餘財產多少？㈤被上訴人可否行使抵銷？其金額多少？
六、宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地不應列入剩餘財產：
㈠按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除
婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。」「夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。」民法第1030條之1第1項、第1030條之3第1項定有明文。所稱「其他無償取得之財產」並無區分其係由何處受贈與而有所不同，夫妻間贈與之財產原本已經無償贈送他方，日後因法定財產關係消滅，反而須改變原先無償贈與之性質，而成為贈與人可向受贈人請求扣減之財產，變相否定其原為贈與之本意，顯背離法意，故所謂其他無償取得之財產自應包含夫或妻受妻或夫贈與之財產在內。最高法院98年度台上字第495號、86年度台上字第3601號民事判決意旨採相同見解。
㈡查宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地，係上訴人於80年3月26
日購入，嗣於82年9月21日以贈與名義移轉登記予訴外人即兩造女兒林欣穎，再由林欣穎以贈與為由，於93年12月27日移轉登記予被上訴人，最後於98年10月30日由被上訴人將權利範圍2475分之1375以贈與名義移轉登記予訴外人林和曄（被上訴人名義剩下2475分之1100），有宜蘭縣羅東地政事務所網路申領之異動索引、土地登記簿、土地登記謄本附卷可證（見原審卷第139、140頁、本院卷一第28至34頁），並為兩造所不爭執。則該31地號土地既然由上訴人於82年9月21日贈與移轉登記予林欣穎，其時間已經逾5年，已非兩造所有之財產，縱嗣後林欣穎再於93年12月27日以贈與為由，移轉登記予被上訴人，亦被上訴人婚後無償取得之財產，均與兩造剩餘財產無涉，不應列入分配。況縱如上訴人主張該土地非上訴人贈與林欣穎，僅係以之借名登記，但上訴人贈與被上訴人，為夫妻間贈與財產，依據前述，仍不得列入剩餘財產為分配。從而，○○段00地號土地，不論移轉登記予訴外人林和曄權利範圍2475分之1375，或仍登記被上訴人名義之2475分之1100，均因上訴人為贈與而不屬於兩造剩餘財產。上訴人僅以98年10月30日移轉登記迄婚姻關係消滅未逾5年即認定應列入剩餘財產分配，尚非可採。
㈢又查宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號土地，係上訴人於80年3
月26日購入，嗣於82年9月21日以贈與名義移轉登記予林欣穎，再由林欣穎以贈與為由，於93年12月27日移轉登記予被上訴人，最後於98年10月30日由被上訴人以贈與名義移轉登記予林和曄，為兩造所不爭，復有宜蘭縣羅東地政事務所土地異動索引及土地謄本附卷可考（見原審卷第141頁、本院卷一第38、39頁）。該土地亦為被上訴人婚後無償取得之財產，依照民法第1030條之1第1項規定，不得計入分配。上訴人同以98年10月30日移轉登記未逾5年即認定應列入剩餘財產分配，仍非可採。
七、宜蘭縣○○鄉○○段○○○號登記林和曄名下土地，不應列入剩餘財產：
㈠查宜蘭縣○○鄉○○段27、34、36、37、38、41、42、43、
44、51、53、54、56、57、58、163等地號16筆土地，係上訴人以78年7月間出售宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號3筆土地所得款項購得，登記為被上訴人名義，為兩造所不爭，又有買賣契約書可證（見本院卷一第13至16頁），自堪信實。被上訴人雖辯稱○○○鄉○○段○○○○號等土地，係兩造婚後共同出資購買登記於上訴人名下，出售前開土地所得價金即由兩造各自支配使用；上訴人以所得款購○○○鄉○○段ＯＯＯ埔小段第369、370、371、372、373地號等土地，其餘715萬元則由被上訴人購買尚義段27地號等筆土地云云。但查被上訴人對於有共同出資購買ＯＯ段581等地號土地，並未舉證證明，經本院訊問也稱無證據（見本院卷二第44頁背面），證人甲○則到庭證稱「（是否有購買宜蘭縣○○鄉○○段581、581-1、582三筆土地？）有，我是跟乙○○買的。」「（錢支付給何人？）支付給代書，轉交給乙○○。」等語（見本院卷一第268頁背面），又有玉泉段581地號等土地謄本在卷可考（見本院卷一第17至25頁），證明土地是由上訴人所出售，則被上訴人購買ＯＯ段27地號土地所有資金係由上訴人提供，上訴人主張購買ＯＯ段的時候是用我太太（指被上訴人）名字，錢是我支付的等語，堪予採信。
㈡然查○○段00地號土地被上訴人已於93年10月20日贈與林和
曄，有土地異動索引及土地謄本在卷可稽（見原審卷第149頁、本院卷二第144頁），該土地雖係上訴人出資登記於被上訴人名下，但被上訴人既已贈與林和曄超過5年，非被上訴人現存財產，揆諸民法第1030之3條第1項規定，將之計入剩餘財產給付，於法無據，上訴人自不得再行請求分配。
八、宜蘭縣○○鄉○○段○○○號登記林和曄名下土地，應列入剩餘財產：
㈠查宜蘭縣○○鄉○○段○○○號土地係被上訴人丙○○於79年
4月17日買賣取得，嗣於97年9月18日贈與林和曄，有宜蘭縣羅東地政事務所土地異動索引及土地謄本附卷可考（見原審卷第160頁、本院卷一第41頁）。該土地為被上訴人婚後取得之財產，復未能舉證證明係因繼承或其他無償取得之財產或慰撫金，且係於法定財產制關係消滅前5年內處分之婚後財產，自應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。
㈡被上訴人雖辯稱於97年9月18日贈與林和曄，並非意圖減少
上訴人對剩餘財產之分配，係因林和曄一肩扛起家庭負債，被上訴人為履行道德上之義務，始為上開贈與，無須追加計算云云。惟按所謂「履行道德上義務所為相當之贈與」係指無扶養義務之親屬給予扶養及禮節上之餽贈者。最高法院96年度台上字第396號判決意旨同此見解。關於林和曄因代為清償而對於上訴人取得債權，已經林和曄另案取得執行名義而參與分配，有民事判決可參（見本院卷一第333頁、卷二第161頁），自無因而另為贈與之理由。況查林和曄已經成年自行經營事業有成，有報導可參（見原審卷第60至65 頁），被上訴人為林和曄之母親，將系爭○○段00地號土地登記林和曄名下，並非給予扶養及禮節上之餽贈，顯然仍應屬於兩造剩餘財產而列入分配。
㈢按「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消
滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」民法第1030條之4第1項定有明文，並非以最新公告現值計算。查尚義段46號土地有858平方公尺，100年度土地公告現值為每平方公尺750元，為兩造所不爭執，且有土地謄本可考（見本院卷一第41頁），上訴人計算尚義段46號土地之價額，謂須以101年度最新公告現值予以計算每平方公尺810元，與民法第1030條之4規定不合，自不可採。依此計算，系爭ＯＯ段46號土地價值64萬3500元（750元×858=643500）。
九、兩造剩餘財產金額：㈠查兩造現存財產及價值分別為：
⒈上訴人有⑴宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○○號附近之建物
，現值52萬6300元。⑵有限責任宜蘭信用合作社投資5000元。⑶保證責任宜蘭縣養鴨生產合作社投資1萬元。
⒉被上訴人有⑴宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○○號附近建物
，現值4萬6400元。⑵保證責任宜蘭縣養鴨生產合作社投資1萬元。
⒊從而，上訴人現存應列入分配之婚後財產價值為54萬1300元
（計算式：526,300＋5,000＋10,000＝541,300）；被上訴人現存應列入分配之婚後財產價值為5萬6400元（計算式：
46,400＋10,000＝56,400）。加計ＯＯ段46號土地價值64萬3500元，共計124萬1200元（計算式：541,300＋56,400＋643,500＝1,241,200）。
㈡綜上所述，兩造現存應列入分配之婚後財產共計124萬1200
元，兩造各自可分得62萬0600元（00000002=620600），上訴人現存應列入分配之婚後財產計54萬1300元，是上訴人依民法第1030條之1第1項規定，得請求被上訴人給付7萬9300元（計算式：620,600-541,300=79,300），為有理由，應予准許。
十、被上訴人得行使抵銷，經抵銷後應給付之金額如下：㈠按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第334條第1項本文定有明文。
㈡按「夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之
他方，請求賠償。」、「前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。」民法第1056條第1項、第2項定有明文。查離婚之前，上訴人曾於99年底，在宜蘭縣○○鄉○○路○○○○號處所，撞擊被上訴人，復於100年間數次出言恐嚇並追打被上訴人，且噴灑農藥於蕃茄上，造成被上訴人誤食蕃茄而身體不適等情，令被上訴人身心受創，業據證人林和曄於原審到庭證述屬實，有筆錄可考（見原審卷第13至16頁），上訴人亦自承：有在蕃茄上撒農藥，是被上訴人自己要去拔蕃茄，我們常常吵架，原因是因為財產上的關係等語（見原審卷第17頁、本院卷二第102頁背面），原審因而判准被上訴人離婚之請求，上訴人亦未上訴而確定，此外恐嚇行為更有錄音及譯文可參（見本院卷一第234、235頁），自足採信。衡諸一般社會生活經驗，上訴人行為足使被上訴人精神上因而產生畏懼痛苦。從而，於婚姻關係中上訴人加諸被上訴人身心傷害，被上訴人自得依照民法第1056條第1項、第2項規定請求上訴人給付離婚之精神上損害賠償。衡酌上訴人學歷為初中畢業，經歷曾負責碾米廠工作，擔任農會理事、水利會代表，目前無不動產；被上訴人學歷為國中畢業，經歷是農場管理等工作，資力只系爭剩餘財產等兩造之身分、地位、經濟狀況等，上訴人應給付被上訴人精神上損害賠償25萬元。
㈢綜上，被上訴人既得扣抵25萬元，已經超過上訴人得請求之
7萬9300元，則被上訴人主張兩造於101年1月30日離婚判決確定後，上訴人再於101年4月17日、4月19日、5月10日無故侵入被上訴人住所，4月17日更推擠扭傷被上訴人，造成被上訴人受有胸壁挫傷及右前臂挫傷等傷害，且於6月1日竊取牧場內鴨子等行為，並提出財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書、台灣宜蘭地方民事通常保護令、刑事判決及本院刑事判決為證，依照民法第184條第1項前段、第195條第1項規定訴請非財產上損害賠償，並為扣抵一節，本院自無再審酌必要。
十綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯為無可取。從
而，上訴人本於夫妻剩餘財產分配之法律關係，請求被上訴人給付，為無理由，不應准許。是則原審判命被上訴人給付17萬0043元，並為假執行之宣告部分，於法尚有未合，被上訴人附帶上訴請求廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判駁回上訴人於原審此部分之請求。至原審判決上訴人敗訴部分，經核於法並無不合，上訴意旨請求增加給付，為無理由，應予駁回。其追加之訴，亦無理由，並應駁回。
十本件事證已臻明確，上訴人聲請向羅東博愛醫院調取被上訴
人病歷資料，證明被上訴人有精神疾病，與本件系爭事實並無關連，無調取必要，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
叁、據上論結，附帶上訴為有理由，上訴及追加之訴為無理由，
依家事事件法第51條準用民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 20 日
家事法庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
書記官 王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。