臺灣高等法院民事判決 85年度上字第756號上 訴 人即被上訴人 金佩霞訴訟代理人 林志嵩律師被上訴人即上 訴 人 曾元祭祀公業被 上 訴 人兼法定代理人 曾天津
（死亡）被 上 訴人 曾阿簪訴訟代理人 張玉希律師被 上 訴人 曾甄瑩
張玉桂曾珠鑾曾江幼曾鉉盛曾秋仁曾秋貴曾秋寅曾秋冬曾阿幼上12人共同訴訟代理人 余鑑昌律師被 上 訴人 曾水桐（即曾松牛之承受訴訟人）
曾助舜（即曾松牛之承受訴訟人）曾光雄（即曾松牛之承受訴訟人）黃曾素卿（即曾松牛之承受訴訟人）郭曾束汝（即曾松牛之承受訴訟人）曾嬌（即曾松江之承受訴訟人）曾助讚（即曾松江之承受訴訟人）曾助昱（即曾松江之承受訴訟人）張曾碧蓮（即曾松江之承受訴訟人）胡曾碧雲（即曾松江之承受訴訟人）曾碧秀（即曾松江之承受訴訟人）曾碧桂（即曾松江之承受訴訟人）曾碧惠（即曾松江之承受訴訟人）曾阿簪（即曾天津之承受訴訟人）曾文雄（即曾天津之承受訴訟人）林曾秀琴（即曾天津之承受訴訟人）曾秀蘭（即曾天津之承受訴訟人）曾秀薇（即曾天津之承受訴訟人）曾稜雱（即曾天津之承受訴訟人）上19人共同訴訟代理人 張玉希律師被 上 訴人 曾和一
曾萬一上列當事人間請求返還不當得利事件，金佩霞、曾元祭祀公業對於中華民國85年3月12日臺灣宜蘭地方法院84年度訴字第192 號第一審判決分別提起上訴，本院於100年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文金佩霞、曾元祭祀公業之上訴均駁回。
第二審訴訟費用，金佩霞上訴部分由金佩霞負擔，曾元祭祀公業上訴部分，由曾元祭祀公業負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
(一)被上訴人曾和一、曾萬一經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人即被上訴人金佩霞(下稱金佩霞)之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。
(二)被上訴人曾松牛、曾松江、上訴人即被上訴人曾天津(下稱曾天津)分別於民國（下同）85年5月10日、85年5月20日、86年1月27日死亡，曾松牛之繼承人曾水桐、曾助舜、曾光雄、黃曾素卿、郭曾束汝，曾松江之繼承人曾嬌、曾助讚、曾助昱、張曾碧蓮、胡曾碧雲、曾碧秀、曾碧桂、曾碧惠，曾天津之繼承人曾阿簪、曾文雄、林曾秀琴、曾秀蘭、曾秀薇、曾稜雱分別依法聲明承受訴訟(見本院卷二第9、7、11頁)，核無不合，應准許之。又被上訴人即上訴人曾元祭祀公業（下稱曾元祭祀公業）之管理人曾天津已於86年1月27日死亡，惟因其委任有訴訟代理人余鑑昌律師，雖其管理人因派下眾多、意見難整合，派下員大會召開不易，迄未選出，致未能依法承受訴訟程序，惟依民事訴訟法第170條、第173條規定不當然停止訴訟程序，核先敘明。
(三)按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。查金佩霞上訴聲明原為：⒈原判決不利於金佩霞部分廢棄。⒉上開廢棄部分，曾元祭祀公業、曾天津、被上訴人曾阿簪、曾甄瑩、張玉桂、曾珠鑾、曾江幼、曾鉉盛、曾秋仁、曾秋貴、曾秋寅、曾秋冬、曾阿幼、曾水桐、曾助舜、曾光雄、黃曾素卿、郭曾束汝、曾嬌、曾助讚、曾助昱、張曾碧蓮、胡曾碧雲、曾碧秀、曾碧桂、曾碧惠、曾阿簪、曾文雄、林曾秀琴、曾秀蘭、曾秀薇、曾稜雱、曾和一、曾萬一等（以下合稱被上訴人等）應連帶給付金佩霞新臺幣（下同）150萬元，及自85年2月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
嗣減縮其上訴聲明為：⒈原判決不利於金佩霞部分廢棄。⒉上開廢棄部分，曾元祭祀公業及被上訴人等應連帶給付金佩霞136萬元，及自85年2月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷四第23頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，無庸經曾元祭祀公業及被上訴人等同意，應予准許。
(四)按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言，此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權，在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺(最高法院96年台上字第1780號判決意旨參照)。本件金佩霞既主張曾元祭祀公業及被上訴人等違反兩造間之合建契約及協議，伊已依法解除系爭合建契約、系爭補充協議、系爭協議，故以自己名義，依法請求曾元祭祀公業返還保證金280萬元本息、並與被上訴人連帶返還保證金136萬元本息，揆諸上開說明，其當事人即屬適格。至於被上訴人抗辯孫卓卿僅係以未經設立登記之金泰公司代表人簽訂系爭合建契約，乃合夥關係，依法應由全體合夥人一起起訴，金佩霞提起本件訴訟當事人不適格云云，核其所爭執者乃訴訟實體有無理由問題，並非當事人適格之欠缺，合先敘明。
貳、實體方面：
一、金佩霞主張：
(一)伊之被繼承人孫卓卿（下稱孫卓卿）前以未經設立登記之金泰建設股份有限公司（下稱金泰公司）名義，於69年7月3日與地主即曾元祭祀公業、被上訴人等或其被繼承人訂立合建契約（下稱系爭合建契約）。雙方約定由地主提供坐落宜蘭縣○○鄉○○○段永廣小段140地號等18筆土地（下稱系爭土地），由孫卓卿於其上興建「蘭園溫泉別墅」二層建物，依系爭合建契約，地主有提供土地使用權同意書、所有權人印鑑證明書及簽章等8項證明文件，俾建商申領建照，又地主應提供10米寬道路，供建築基地出入道路。孫卓卿經當場給付保證金。經過3個多月，地主未能依約拆除舊屋、提供10米道路、交付土地使用權同意書等8項證件，致孫卓卿無法進場施工，為履行系爭合建契約，雙方復於70年5月5日再簽訂「合作興建房屋工程補充協議書」（下稱系爭補充協議），約定地主應於15天內先拆除10米道路，其餘限於1個月內將舊有房屋全部拆除及清除地上物，將土地交與建方施工，地主且應依系爭合建契約第5條交付申領建築執照所需證件，並應地主請求提高保證金，前後計給付曾元祭祀公業280萬元，其餘地主136萬元。
(二)因地主始終未依約交付申領建築執照必要證件，且拒不拆除舊建物及未提供10米通行道路，嗣由鄰地地主楊登照等於69年11月3日提供土地作為出入道路，孫卓卿在未取得地主土地使用權同意書，無通行道路，未拆除舊屋之情形下，仍應地主之要求，先就無地上物部分，利用楊登照所有之土地，先進場施工興建21棟房屋，將興建完成之際，又因地主將應分給楊登照之房屋出售他人，以致楊登照憤而將道路挖壞，工地因而無道路可供出入而告停工。
(三)孫卓卿在69年間出資數佰萬元作為地主之合建保證金及補償費，且出資興建21棟房屋，因地主違約，無法完成合建，孫卓卿未從系爭合建契約獲利分文，憤而積疾不幸於79年5月間去世，其權利、義務由伊繼承。為求與地主能繼續履行合建事宜，伊與被上訴人曾天津及曾元祭祀公業於79年8月15日再簽定「協議書」（下稱系爭協議），重申雙方願履行合建之旨，被上訴人曾天津等願履行交付申領建照所需證件，及拆除房屋之義務。詎地主等仍無履行系爭合建契約之誠意，伊經以催告函催告曾元祭祀公業及被上訴人等履行交付申領建築執照所需證件，渠等仍拒不履約，伊再以存證信函及書狀之送達，一併解除系爭合建契約、系爭補充協議及系爭協議。兩造間合建契約既全數解除，則渠等受有保證金之利益，即無法律上之原因。
(四)「公司在設立登記前，既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為。若以其名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項行為之主體」，此有最高法院71年台上字第4315號判決可資參照。本件經原法院向各主管機關函詢「金泰建設股份有限公司」之公司設立登記資料，除經濟部所檢附現名「金泰建設開發股份有限公司」外，全國別無「金泰建設股份有限公司」之公司設立登記。而「金泰建設開發股份有限公司」其公司地址為臺北市○○路○段，其主要股東為訴外人中央投資股份有限公司等，具官方色彩；與由孫卓卿、訴外人陳卓劭原籌組之金泰公司無涉。由孫卓卿、陳卓劭所籌組之金泰公司從未依公司法設立登記，依上開判決釋示，自應由簽立系爭合建契約之行為人孫卓卿為該項行為之主體。伊概括繼承孫卓卿權利、義務，為本件適格之當事人至明。曾元祭祀公業及被上訴人等主張孫卓卿將承建權轉讓第三人，伊否認之，陳卓劭與孫卓卿於70年11月6日之協議書（下稱70年11月6日協議書）稱僅為合夥人內部權利之分配。退步言，陳卓劭已將上開協議書作廢，則伊為適格當事人，殆無可疑。
(五)曾元祭祀公業及被上訴人等對於系爭合建契約、系爭補充協議及系爭協議之真正，並不爭執，且對收受保證金及其數額亦不爭執，僅主張孫卓卿將其權利讓與陳卓劭，有違系爭合建契約第2條，可依約沒收保證金云云，然金泰公司原由陳卓劭邀孫卓卿籌組，此由所提70年11月6日協議書內載「甲方（指陳卓劭）為彌補乙方（指孫卓卿）所受損失遂發起籌組『金泰建設公司』，邀乙方相助，擔任該公司董事長職務，開發『宜蘭蘭園別墅』工程」。則金泰公司在簽立系爭合建契約時，僅有二名股東，上開70年11月6日協議書僅合夥人內部權義之分配，並未將系爭合建契約讓與第三人，渠等主張顯有誤會。退步言之，縱孫卓卿將權利讓與第三人，惟就此部分之違約，並無沒收保證金之約定，渠等主張可據以沒收保證金，顯然乏據。
(六)孫卓卿固簽立70年11月6日協議書，退出金泰公司，嗣71 年10月20日陳卓劭同意上開「前於民國70年11月6日與孫卓卿先生所簽訂之協議書本人同意全部作廢，日後提出無效，不得異議。」（下稱71年10月20日同意書），陳卓劭並於80年
11 月14日簽立聲明書（下稱80年11月14日聲明書）同意拋棄金泰建設公司一切權利，同意本件合建契約均由金佩霞負責全權處理，金佩霞因陳卓劭之拋棄，取得金泰建設公司全部之權利，至明。
(七)曾元祭祀公業及被上訴人等另主張本件合建不能履行，乃可歸責於孫卓卿無資力完工云云，然依原法院72年度民執字第425號、第347號執行卷，債務人為訴外人歐李秀英、陳卓劭，並非孫卓卿，且其請求執行之金額合計僅40萬元，二件執行案僅執行合建房屋中21戶中之2戶，孫卓卿未違約至明；又被上訴人曾天津於系爭協議中，重申同意履行系爭合建契約第5條提供土地使用權同意書等申領建照之證件，俱徵地主未提供應備申領建照之證件，且該等證件為雙方合建所必需，否則何必於系爭協議中，再就地主應提供土地使用同意書等證件，重為約定；再者，渠等所提本院83年上易字第6596號判決，係就被上訴人曾天津有無詐欺犯行，而予審認，判決書亦就地主為何未依約將地上房屋拆除，所領補償費為何扣留不發，屬契約履行問題，而認該案純屬民事糾紛，應循民事途徑解決，足見該判決僅就曾天津是否有詐欺行為而予認定，與渠等違約事實之認定無涉。
(八)實者，本件合建契約不能履行，係可歸責於曾元祭祀公業及被上訴人等之事由：因渠等迄拒不依系爭合建契約第5條提出土地使用同意書等8種證件，供伊申領建照，且拒不拆除舊建物、提供10米道路之違約事實，可由系爭合建契約簽立後，直至系爭補充協議中仍重申地主應履行右開義務，且系爭補充協議仍約定地主應履行上開義務。由此可證，地主始終未履行合建契約之義務。孫卓卿經以存證信函催告不果；又孫卓卿在渠等等未提供土地使用同意書等證件及提供10米道路之情形下，祇有向鄰地地主楊登照請求提供道路就第1期21棟部分先勉予開工，於施工中出入道路因地主間之分屋糾紛，道路所有權人楊登照等竟將道路挖斷，使工人、物料無法進場，以致停工，又有存證信函可證；曾元祭祀公業及被上訴人曾天津與伊復訂立系爭協議，重新確認系爭合建契約，並確認系爭合建契約所收保證金280萬元之事實，同意即時履行系爭合建契約第5條提供土地使用權同意書等8種證件，孫卓卿或金佩霞如有違約事實，被上訴人曾天津等當時即可主張沒收保證金，解除系爭合建契約，何有可能願再與伊簽定系爭協議？在在證明伊無違約事實。
(九)曾元祭祀公業及被上訴人等援引系爭合建契約書第5條、第6條約定，主張沒收保證金一節，按依系爭合建契約第5條約定，簽約後地主應提供土地使用權同意書等8種證件向政府提出申請建照。「領到建照後，甲方(指地主)應於一個月內遷出房屋，乙方(建方孫卓卿)於六十日內開工，並於四百工作日內完工，乙方如違反前項完成設計及開工日期之規定，甲方沒收乙方保證金，並終止本契約。」由該約定，地主應先提供申領建築執照必備8項證件，供建方孫卓卿申請建照，領到建照後，地主應遷出房屋，建方孫卓卿始有義務在60日內開工，渠等迄仍拒不履行交付申領建照必備8項證件、拆除房屋、提供出入建築基地之道路，則建方根本無法開工，完工日期亦無法起算，孫卓卿無違約事實，渠等不得依系爭合建契約書第5條、第6條約定沒收保證金，至明；渠等另辯稱已交8項證件於代書林寶全處，絕非實在，遑論渠等無法舉證以實其說。實者，此觀諸孫卓卿以存證信函多次催告，被上訴人曾天津等地主多次以存證信函回覆，就孫卓卿所催告之提供土地使用同意權同意書、拆除房屋、提供道路等事項，均不敢稍辯一詞，在在證明地主確未履行上開義務。
(十)退步言之，如認伊有違約事實，曾元祭祀公業及被上訴人等得沒收保證金，亦請依民法第252條規定酌減違約金額；因孫卓卿在69年間提供數百萬元保證金，在地主未能忠誠履約之下，仍進場興建21棟房屋，所花下之金錢、時間、精力不可計數，徒以渠等違約，以致鉅額投資血本無回，渠等坐有孫卓卿所興建房屋之利益，而無將寸地過戶與孫卓卿，渠等無損害實至灼然。爰依民法第179條及第259條規定，求為命⒈曾元祭祀公業及被上訴人等應連帶給付金佩霞150萬元，及自85年2月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉曾元祭祀公業應給付金佩霞280萬元，及自84 年9月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。原審判決曾元祭祀公業應給付金佩霞280萬元，及自84年9月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，而駁回金佩霞其餘請求。兩造不服，各自提起上訴，金佩霞並於本院上訴及答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉原判決不利金佩霞部分廢棄。⒊上開廢棄部分，曾元祭祀公業及被上訴人等應連帶給付金佩霞136萬元，及自85年2月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人曾萬一經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。惟曾元祭祀公業及被上訴人等則以：
(一)孫卓卿於69年7月3日以未經設立登記之金泰公司代表人名義與伊等訂立系爭合建契約，即失誠信原則；又伊等與孫卓卿簽訂系爭合建契約後，因孫卓卿欠缺資力無法興建，旋於70年11月6日以形式規避，實質轉讓方式將承建權轉讓與訴外人陳卓劭，而陳卓劭受讓後亦因資力不足於71年10月26日協議以乙方關係人身分實為規避轉讓之嫌，再將承建權轉讓與訴外人李俊英，惟各該承建人始終資力不足導致工程一延再延，終使合建不能順利完成，致伊等大筆土地荒置至今。又依金佩霞之主張「70年11月6日協議書僅合夥人內部權益之分配，並未將合建契約讓與第三人」，「…依上開判決釋示，自應由簽立合建契約之行為人孫卓卿為該項行為之主體…」，依此69年7月3日孫卓卿既為契約行為之主體，則70年11月6日解為合夥人則生齟齬，況70年11月6日協議書，第1條約定「甲方同意乙方（孫卓卿）退出金泰建設公司，一切由甲方獨自或甲方之指定人負責，今後公司盈虧概與乙方無關」，換言之，孫卓卿即便為系爭合建契約之主體，惟自簽訂70年11月6日協議書後其主體已變更，則其繼承人如何據以主張失所附麗之請求。金佩霞又提出71年10月20日同意書，主張70年11月6日協議書作廢，則金佩霞主張「70年11月6日協議書僅合夥人內部權益之分配」即失其意義，亦即本件工程如依上開同意書，則陳卓劭豈非與此工程無關，又既無關，則金佩霞所提80年11月14日聲明書稱「…系爭土地、二層別墅之工程進行…特立聲明拋棄對公司應有之一切權利…」則又意指為何？因此本件系爭合建契約、系爭補充協議、系爭協議書、71年10月20日同意書、80年11月14日之聲明書等，實為各承建人無資力興建而又遮掩其轉讓承建權利之事實所生之奇怪又矛盾之現象。再者，金佩霞主張…「在地主未能忠誠履約之下，仍進場興建21棟房屋…」，惟查該21 棟房屋之興建過程，原本是由孫卓卿僱請訴外人黃謨生施工，惟因孫卓卿資金欠缺無力興建，將承建權轉讓陳卓劭，再由陳卓劭於71年10月26日轉讓與歐李秀英、李俊英，真正實際在永廣小段158、159地號土地上興建該21棟房屋是歐李秀英，然歐李秀英雖勉力進場興建，仍因財力不足未克竣工，致遭訴外人黃謨生查封拍賣，有本院83年度上易字第6596號判決及原法院70年度民執字第425號、第347號執行卷可以參考，債務人為歐李秀英、陳卓劭，即知孫卓卿將承建權轉讓他人屬實，否則如若該21棟房屋為孫卓卿所興建，何以被執行之債務人並非孫卓卿，且該21棟房屋果為孫卓卿興建，金佩霞請求返還不當得利絕非區區四百餘萬元即能滿足。再依系爭合建契約第2條約定「本契約簽訂後，乙方不得以任何理由轉讓承建權予第三者承建，如有轉讓情事，以違約論」，又系爭合建契約第7條約定「：：乙方若中途無故不履行本契約一切規定或逾期一百天無法交屋時，甲方即將乙方業已建築之建築物及保證金全部沒收」，故孫卓卿既有轉讓事實，則依系爭合建契約第2條、第7條對可歸責孫卓卿之事由而沒收保證金彌補伊等大筆土地荒廢之損害實有依據。
(二)依系爭合建契約第5條約定「…乙方於六十天內開工，並於四百工作天內完工…」、第7條約定「…乙方若中途無故不履行本契約一切規定或逾期一百天…保證金全部沒收」，直言之，乙方（孫卓卿）未於開工後400工作天完工，伊等即可依約沒收保證金。孫卓卿自69年7月3日與伊等簽訂系爭合建契約後，旋即資力不足而將承建權轉讓他人，受讓之人亦因資力不足，終至工程興建至21棟主建構體初定（細部工程係由伊等自行完成）及完成36戶整地工程，即以69年7月3日簽約後，10餘年來任由大筆土地閒置，亦不依約完工，就伊等之損害，孫卓卿豈能置身事外？系爭工程不但延宕多時，過程中亦因孫卓卿態度一再變更，明明資力不足，將承建權轉讓又無法完工，又不甘保證金被沒收，而伊等為純樸農民，方不斷給予機會，導致受損更鉅又遭反咬一口，實則孫卓卿既無力完工，可歸責孫卓卿事由甚明，伊等依約沒收保證金顯有依據。
(三)金佩霞主張伊等當初未提供土地使用權同意書、所有權人印鑑證明及簽章等8項證明文件一節，如伊等未提供上開證件，則在系爭土地如何得興建21棟已近完工之房屋及36戶整地工程，其次70年5月5日合作興建房屋工程補充協議書第7條「甲方應備之土地使用權同意書、土地所有權狀及一切文件交由代書林寶全保管備用」，且此補充協議書見證人亦由代書林寶全為之，故金佩霞主張伊等未提供8項文件實屬誤會；又金佩霞主張利用楊登照所有之土地先進場施工一節與事實有間，蓋前述21棟房屋興建並非在楊登照之土地上，而係在伊等之永廣小段第158號、第159號地號土地上，且該21棟房屋若興建於楊登照之土地上，則伊等憑何權源擅自出售他人？又金佩霞主張孫卓卿在69年間提供數百萬元作為保證金，在地主未能忠實履約下，仍進場興建21棟房屋，所費金錢、時間、精力不可勝數一節，若果如金佩霞主張之情，則金佩霞為何不請求該21棟房屋之價款，反請求區區數百萬元之保證金，又系爭土地除興建該21棟房屋外，仍有36戶整地工程完成，何以此36戶部分均不主張？顯然係孫卓卿已將承建權轉讓第三人，且若地主未提供必要證件，孫卓卿何敢進場動工興建？
(四)系爭工程如伊等真要違約，亦應有違約獲利之動機，如今大筆土地一再被孫卓卿等違約延宕而荒廢迄今，不能順利開發妥善利用，真正受害者實為伊等，而系爭土地價值不菲，孫卓卿如真有誠意及能力興建完成，伊等豈有不樂於配合之理？設若非孫卓卿一再違約，伊等每存寬仁，如何可能為區區數百萬元保證金而將價值百十倍之土地做無謂挹注，況伊等一再給予孫卓卿甚至金佩霞多次機會，惟金佩霞卻一再違約。
(五)再者，不論75年之前雙方權益如何糾纏不清，存證信函如何往來，最後仍無法達成共識，且伊等一再給孫卓卿機會，惟孫卓卿究因資金不足無法履約，因此伊等不得已於74年12月26日發函限期解決，直至限期屆滿仍未能解決，並於期限屆滿後正式解除契約，故金佩霞既有可歸責之事由違約將承建權轉讓他人，又無法依約完工，於契約解除後伊等合法沒收保證金實屬正當，而金佩霞為孫卓卿之配偶，依法概括繼承其權義，則伊等既依法沒收其孫卓卿之保證金，孫卓卿再無不當得利請求權，其金佩霞即無從繼承不存在之權利，故金佩霞之主張為無理由等語資以抗辯。曾元祭祀公業於本院上訴及答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉原判決不利於曾元祭祀公業部分廢棄。⒊上開廢棄部分，金佩霞於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項（見本院卷三第164頁背面，100年9月5日準備辯論程序筆錄）：
⒈原審原證一系爭合建契約、本院被上證一70年4月23日之合
作經營建築事業契約書、原審原證二70年5月5日補充協議書、原審原證三69年10月30日之收據、本院被上證二70年11月6日協議書、原審原證十三71年10月20日同意書、本院被上證三71年6月16日合作經營宜蘭縣蘭園溫泉別墅工程契約、原審原證四系爭協議、原審原證十84年8月19日存證信函及收件回執、原審原證十一84年9月18日存證信函並已送達對造收受等均為真正。
⒉曾元祭祀公業或其被繼承人等確已收受系爭合建保證金100萬元及道路保證金36萬元。
⒊曾元祭祀公業就上開合建事宜另曾收受280萬元。
⒋孫卓卿所籌設之金泰公司未經設立登記。
⒌金佩霞為本件適格當事人。
以上事實為兩造所不爭執，並有系爭合建契約、70年5月5日補充協議書、69年10月30日收據、系爭協議、宜蘭二支郵局84年8月19日第516號存證信函及收件回執、84年9月18日第627號存證信函、台北市政府建設局84年9月27日建一字第1020644號函、台北市政府建設局84年9月20日建一字第1018534號函、高雄市政府建設局84年9月18日84高市建設二字第32015號函、經濟部商業司84年10月4日經台商一發字第84225202號函、經濟部商業司84年10月26日經台商一發字第84222605號函、71年10月20日同意書、合作經營建築事業契約書、70年11月6日協議書、合作經營宜蘭縣蘭園溫泉別墅工程契約、及繼承系統表、財政部國有財產局臺灣北區辦事處98年2月20日台財產北接字第0980003292號函、臺北市士林地政事務98年6月17日北市士地字第09831010400號函（依序見原審卷第13至17頁、第18至19頁、第20頁、第21至23頁、第92至98頁、第99至101頁、第112至117頁、第141至144頁、第152頁、本院卷第160至162頁、第163至165頁、第166至167頁），堪認為真實。
(二)兩造爭執事項（見同上筆錄）：⒈系爭協議是否為承受系爭合建契約，及70年5月5日之合作興
建房屋工程補充協議書之約定？⒉曾元祭祀公業另曾收受之280萬元保證金係依系爭合建契約
，或依系爭協議？⒊孫卓卿有無違約將合建權利轉讓他人？⒋曾元祭祀公業、被上訴人或其被繼承人有無違約？得否沒收
保證金？法院應否酌減違約金？
四、關於金佩霞請求被上訴人等及曾元祭祀公業連帶給付136萬元部分：
(一)經查金佩霞之被繼承人孫卓卿前於69年間與地主曾元祭祀公業、曾天津、曾阿簪、曾松牛、曾和一、曾萬一、曾珠鑾、曾松江、曾秋鎮(繼承人曾甄瑩、張玉桂)、曾泰山(繼承人曾江幼、曾鉉盛、曾秋仁、曾秋貴、曾秋寅、曾秋冬)、曾松連(繼承人曾阿幼)等人簽訂系爭合建契約，由孫卓卿在上開地主等所提供之系爭土地上興建房屋，並交付地主保證金100萬元、道路保證金36萬元，並於契約第2條約定：「本契約簽訂後，乙方(即孫卓卿)不得以任何理由轉讓承建權予第三者承建，如有轉讓情事，以違約論。」，迄今房屋尚未興建完成，且目前在系爭土地上之21棟尚未興建完成之房屋確由訴外人歐李秀英所出資興建，並非孫卓卿或其尚未依法成立之金泰公司承建等事實，為兩造所不爭執，並有合建房屋契約書、合作興建房屋工程補充協議書、保證金收據、協議書、土地登記簿謄本等在卷可參(見原審卷第13-38頁)，自均堪信為真實。是姑不論兩造所爭執孫卓卿與訴外人陳卓劭間之關係為合夥關係應將二人視為一體而不視為轉讓承建權利，抑或孫卓卿確有將承建權利轉讓與陳卓劭之情事，何者可採，惟如上所述，金佩霞之被繼承人孫卓卿或其合夥人確有將系爭合建契約承建權轉讓他人，而違反系爭合建契約約定之事實，應堪認定。是曾元祭祀公業及被上訴人等抗辯金佩霞之被繼承人孫卓卿違反雙方系爭合建契約之約定，渠等得沒收孫卓卿交付予被上訴人等地主之上開保證金136萬元充作違約金，應屬有據，故金佩霞主張其為孫卓卿之繼承人，請求被上訴人等返還上開保證金136萬元，即屬無據。
(二)金佩霞雖又主張違約金過高請求酌減違約金云云，惟查系爭合建案土地高達18筆(見原審卷第13頁系爭合建契約第1條)，價額不貲，地主簽立系爭合建契約後即無法再加利用，如未能依約興建，損失不可謂不大，茲審酌上情，上開保證金之金額應認尚屬相當，此外，金佩霞空言主張違約金過高，復未能舉證證明違約金有何過高之處，是金佩霞請求酌減違約金，自屬無從准許，併此敘明。
五、關於金佩霞請求曾元祭祀公業給付280萬元部分：
(一)經查69年7月3日之系爭合建契約當事人甲方為地主曾元祭祀公業、曾天津、曾阿簪、曾松牛、曾和一、曾萬一、曾珠鑾、曾松江、曾秋鎮(繼承人曾甄瑩、張玉桂)、曾泰山(繼承人曾江幼、曾鉉盛、曾秋仁、曾秋貴、曾秋寅、曾秋冬)、曾松連(繼承人曾阿幼)等人，乙方為金泰公司負責人孫卓卿，70年5月5日之系爭補充協議當事人甲方為地主代表曾秋鎮、曾天津2人，乙方為孫卓卿、丙方為方福建設公司。而金佩霞以自己名義於79年8月5日與曾元祭祀公業為解決其被繼承人孫卓卿所遺留之問題而簽訂之系爭協議，約定由金佩霞負責復工完成房屋興建工程，並將其被繼承人孫卓卿於69年簽立系爭合建契約所交付280萬元予曾元祭祀公業之補貼金，充作79年系爭協議書約定之補貼金，且再度重申「茲因甲方(曾元祭祀公業管理人曾天津)於民國六十九年七月三日與孫卓卿定有合建房屋契約書，因故停工，現甲、乙(即金佩霞及代表合建人曾紹續)雙方同意繼續復工，卻因甲方所提供之土地其中農業用地無法取得合法繼續復工之政府許可，但丙方(唐松夫)自信能於期限內取得合法之政府許可，故而三方訂立協議條件如后：(下略)」(見原審卷第21-23頁)，而依該協議書之內容觀之，契約當事人除曾元祭祀公業管理人曾天津與原合建契約當事人之一孫卓卿之繼承人即金佩霞外，尚有曾紹續、唐松夫等人，契約當事人已與前二者(即系爭合建契約、系爭補充協議)不同，且又於協議書中另行約定房屋分配比例及其他履行條件，顯見契約當事人並非全部承受前孫卓卿與原地主被上訴人等所訂定之契約，僅為解決存在於曾元祭祀公業及被上訴人等所有土地上未興建完成之21棟房屋，而由孫卓卿之繼承人即金佩霞再度出面與曾元祭祀公業洽商而已，故該系爭協議書應認係為金佩霞與曾元祭祀公業雙方間為延續69年之系爭合建契約新成立之另一契約，故關於系爭280萬元之約定，自應依曾元祭祀公業與金佩霞間79年所簽定之系爭協議書約定定之。
(二)次查金佩霞主張曾元祭祀公業未依79年之系爭協議書約定履行，將必要證件交付供申辦核准復工手續，經金佩霞委託律師分別於84年8月19日以第516號存證信函催告履約未獲回覆，金佩霞再於同年9月18日以第627號存證信函解除契約等情，為曾元祭祀公業所不爭執，並有存證信函及收件回執等影本足憑(見原審卷第92-101頁)，自堪信為真實，是曾元祭祀公業既未依79年之系爭協議書約定履行，致金佩霞無法將21棟房屋興建完成，則金佩霞依約催告並解除其與曾元祭祀公業間所簽定之系爭協議，於法並無不合。而79年之系爭協議書既經解除，金佩霞主張曾元祭祀公業所收受之280萬元即喪失法律上之原因，應返還予金佩霞，自屬有據，應予准許。
六、綜上所述，金佩霞依系爭合建契約、系爭補充協議請求曾元祭祀公業及被上訴人等連帶返還上開保證金136萬元，及自85年2月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由。依79年系爭協議及不當得利法律關係，請求曾元祭祀公業返還280萬元，及自84年9月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應准許之。原審就金佩霞上開請求有理由部分，為金佩霞勝訴之判決，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，核無不合。曾元祭祀公業上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就金佩霞上開請求無理由部分，為金佩霞敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，亦無違誤，金佩霞上訴意指指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
參、據上論結，本件金佩霞、曾元祭祀公業之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，第463條、第385條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 吳麗惠法 官 李媛媛正本係照原本作成。
曾佩霞部分不得上訴。
曾元祭祀公業如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。