臺灣高等法院民事判決 八十五年度重上字第四五五號
上 訴 人 癸○○○
辛○○丑○○壬○○辰○○丙○○○乙○○○巳○○邱蓮華被 上訴人 甲○○○
庚○○己○○被 上訴人 戊○○
丁○○右當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十五年八月三十日臺灣板橋地方法院八十四年度重訴字第一八一號第一審判決提起上訴，並為訴之追加、變更，本院判決如左：
主 文上訴、變更之訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及變更、追加之訴訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：
１原判決廢棄。
２被上訴人應於坐落台北縣新莊市○○段六○一、六○二、六○三、六○四、六○
七地號土地上（即附圖三所示Ｂ案圖示紅色斜線部分），按附表㈤裕大工業城建材規範及附圖㈡平面範例圖所示，建造如附圖㈠紅色斜線所示地上伍樓式、地下室一層之本國式之建築式樣之廠房肆棟（每棟應設可達屋頂貨梯一部供三、四、五樓及屋頂使用，一、二樓另設獨立樓梯，供出入使用），面積計七百二十建坪，並辦理保存登記後，將所有權依附表㈠所示持分移轉登記予上訴人等分別共有。
３被上訴人甲○○○、庚○○、己○○應將第一項預蓋建物所坐落第六○一、六○
二、六○三、六○四、六○七地號如附圖三紅色部分所示土地（即六○一地號土地八九點○四平方公尺、六○二地號土地五十四平方公尺、六○三地號土地一九九點八四平方公尺、六○四地號土地四五二點四四平方公尺、六○七地號土地一一一點四一平方公尺，合計九零六點七三平方公尺），依附表㈢、㈣所示應有部分，將土地所有權移轉登記予上訴人等分別共有。
４願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
１原判決廢棄。
２被上訴人應給付上訴人如附表㈡所示之金額，及自起訴狀繕本送達之日，即民國（下同）八十四年九月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠先位聲明部分：
１按解釋契約應探求當事人真意，系爭協議書第二條約定：「甲方願將其名下座落
於頂坡角段頂坡角小段基地上之裕大工業城，參樓式廠房陸棟，計伍佰肆拾建坪，伍樓式廠房肆棟，計柒佰貳拾建坪（所謂建坪包括建築物之陽台、地下室與屋頂凸出物），無條件移轉予乙方指定經營工業之私人或法人。」，第三條約定：「伍樓式廠房部分，應設貨梯壹部可達屋頂，供三、四、五樓及屋頂使用。壹、貳樓部分另設獨立樓梯，供自行出入使用。」，由此二項約定觀之，當事人所合意者係以房屋為標的之種類之債，種類之債有三要素，即種類、數量、品質，協議書已具體約定種類為廠房，數量為三樓式廠房六棟，五樓式廠房四棟，如認依當事人之意思不能定其品質時，依民法第二百條第一項規定，應給付中等品質之物，即使未約定建築式樣、建材、結構，亦不影響契約之效力，況系爭協議書第十條已約定：「廠房結構詳如裕大工業城規範」，訂約時雖無該規範存在，然被上訴人已履行協議書部分之內容，並經上訴人受領，足以推知雙方對廠房結構內容已達成合意，故本件契約之標的並非「未確定」，僅係「未特定」，然契約仍屬有效，且非無從履行及強制執行。
２查訴外人藍世濱於七十二年向被上訴人等發存證信函解除契約，然是項解除權之
行使並未經合法催告，不生效力；且契約當事人之一方有數人時，應由全體為解除之意思，然該存證信函僅由藍世濱一人為之，其解除權之行使亦不生效力，況於存證信函發出後之七十四年間，被上訴人曾將三樓式廠房六棟及其基地移轉所有權予上訴人，顯在履行協議書之義務，足證被上訴人系爭契約已合意解除之主張不足採。
３依協議書第二條所約定：「無條件移轉予乙方指定經營工業之私人或法人。」核
其性質，應屬縮短給付類型之第三人利益契約，且該第三人尚未確定，然被上訴人於七十四年既願將三樓式廠房六棟及其基地之所有權移轉予上訴人，實已變更原協議書之內容，轉而合意由上訴人自行受領，據此，上訴人自有受領系爭五樓式廠房四棟及其座落土地之權限。
４當事人契約已因意思表示合致而成立，因標的確定而有效，被上訴人自應依約履
行，建造五樓式廠房四棟並移轉所有權予上訴人，而其建造之廠房結構應與已交付之三層樓式廠房相同。
㈡備位聲明部分：
１本件備位聲明訴訟標的有二，即民法第二百二十六條給付不能損害賠償請求權與
民法第二百六十條、二百五十六條第二項損害賠償請求權，二者不能併存，爰提起預備合併訴訟。
２倘本院認先位聲明無理由，係因給付不能，而非認定協議書已解除失效，則備位
訴訟，依民法第二百二十六條第一項，得請求損害賠償；退步言之，若認本件協議書已因解除失效，則於協議書失效前，被上訴人遲延給付致上訴人所生相當於租金之損害，依民法第二百六十條「解除權之行使不妨礙損害賠償之請求。」規定，仍得請求。本件被上訴人應於七十一年四月三日移轉系爭建物、土地所有權登記與上訴人，上訴人得依民法第二百六十條、第二百五十六條第二項規定請求相當租金之損害賠償。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠坐落基地之計算式乙份、㈡八六北府地二字第○三二六三五號函影本乙份、㈢最高法院七十二年台上字第四三七三號、八十八年台上字第一六七一號判決要旨各乙份、㈣建物及土地登記謄本各乙份、㈤廣告單原本乙份、㈥三層樓式廠房平面圖乙份、㈦本院八十六年度重上更㈠字第一九二號判決書、㈧最高法院八十八年度台上字第二○六○號判決書乙份、為證。
乙、被上訴人甲○○○、庚○○、己○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠先位聲明部分：
１本件協議書就契約履行之必要之點移轉廠房，即應交付移轉如何之廠房，雙方意
思表示並未合致，僅泛言五樓式、三樓式之廠房，廠房結構則僅概稱「如裕大工業城規範」；且所謂三樓式、五樓式廠房之建材、式樣等均無從確定，裕大工業城亦無任何文件或圖說足以確定該給付物之內容與範圍，系爭協議書第二條債之標的無從確定，故系爭協議書應未成立，縱已成立，亦屬無效。至上訴人提出藍記建設有限公司（下稱藍記公司）印製之裕大工業城廣告單，被上訴人否認其真正，縱為藍記公司印製，惟藍記公司與被上訴人為不同之法律主體，無拘束被上訴人之效力；另上訴人所指七十四年完工登記為上訴人壬○○名下之建物，被上訴人否認與協議書有關。
２系爭協議書若有效，亦經合法解除。蓋藍世濱寄發之高雄郵局第四三○九號存證
信函係以隱名代理之方式代理藍榮華派下全體即上訴人等為解除契約之意思表示，其效力歸屬於本人即上訴人全體；又上訴人等於台灣板橋地方法院八十三年度重訴字第六三號所有權移轉登記事件中，復據該解除契約之存證信函主張權利，則上訴人等亦應負表見代理之責，況被上訴人於本院八十五年十二月十一日庭訊時，亦自承契約已解除，顯不願再受該協議書之拘束，應已生合意解除之效力，準此，該協議書之效力既已合法解除，上訴人再據協議書請求被上訴人履行義務，自屬無據。
３上訴人非系爭協議書第二條所約定之「經營工業之私人或法人」，則上訴人依該條約定請求即無理由。
４依系爭協議書第二條所載，僅指基地上之裕大工業城，不包括基地部分，故被上
訴人所應負移轉之標的並不包括基地。至於藍世琛（即被上訴人子○○、寅○○○、卯○○之被繼承人）與上訴人簽訂讓渡契約書，並將土地移轉登記予上訴人，其目的僅在成立和解，以消弭兩造間有關鬮書與協議書等糾葛，非履行協議書之部分義務。
㈡備位聲明部分：
１系爭協議書有未成立、無效及解除之瑕疵，先位聲明不成立，備位聲明請求給付不能之損害賠償亦不能成立，上訴人無給付不能之損害賠償請求權。
２協議書若已解除，依民法第二百六十條、第二百二十九條之規定，上訴人不得請
求協議書解除之後至八十四年四月二日止之損害賠償。按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，其所規定之損害賠償請求權係專指因債務不履行之損害賠償而言，此觀最高法院五十五年台上字第二七二七號判例意旨自明。準此，縱被上訴人因給付遲延而應負損害賠償責任，亦僅負協議書解除前之債務不履行責任而已，上訴人請求自解除後至八十四年四月二日相當租金之損害賠償，於法即有未合，且上訴人並未舉證證明其所指相當租金之損害。
３縱認協議書第二條包括基地部分，且係可得確定，亦應解為訂約時已約定其面積
，至少應以立約時相關法規所確定之面積為準；今雙方既無依法律規定變更而變更基地面積之約定，自不能因事後政府政策更改而增加基地面積，故系爭基地面積應依協議書訂立時之標準核算，而非履行時之標準核算面積。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、被上訴人戊○○、丁○○、子○○、寅○○○、卯○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權函請台灣省建築師公司就協議書第二、三項所載內容，鑑定裕大工業城坐落於台北縣新莊市○○段六○一、六○二、六○三、六○四、六○七地號土地上之位置及面積並函請新莊地政事務所就鑑定報告書Ａ、Ｂ二圖實際坐落新莊市○○段六○一、六○二、六○三、六○四、六○七地號土地面積若干。
理 由
一、被上訴人藍世琛已於八十六年六月十六日死亡，其繼承人為子○○、寅○○○、卯○○等三人，此有戶籍謄本（本院卷㈠第三四○頁、第三五七至第三六○頁）附卷可憑，被上訴人子○○、寅○○○、卯○○等三人承受訴訟，經核並無不合，應予准許。又被上訴人戊○○、丁○○、子○○、寅○○○、卯○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款事由，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。另上訴人上訴於本院後，變更其先位聲明如上訴先位聲明第２、３項所示，核屬訴之變更，惟因其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款，應予准許。再者，上訴人提起上訴後，復擴張訴之聲明請求移轉上開台北縣新莊市○○段○○○○號土地，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定，亦應准許。被上訴人雖抗辯上訴人請求移轉台北縣新莊市○○段○○○號土地部分違反一事不再理，應予駁回云云。惟查，臺灣板橋地方法院八十三年度重訴字第六三號事件係依鬮書請求，本件係依協議書請求，二者訴訟標的之法律關係本不相同，自與一事不再理原則無違，附此敍明。
二、上訴人主張：六十九年八月三日，大房藍永裕派下即被上訴人子○○、寅○○○、卯○○之被繼承人藍世琛、被上訴人甲○○○、庚○○、己○○、丁○○、戊○○，與三房藍華（即藍榮華）派下代表人為藍王礢、藍世濱、藍林盆、上訴人辰○○、壬○○共同簽立協議書，協議書第二條約定：「甲方（即藍永裕派下）願將其名下坐落於頂坡角段頂坡角小段基地（即台北縣新莊市○○段六○一、六○二、六○三、六○四、六○七號土地）上之裕大工業城，三樓式廠房六棟計五百四十建坪，五樓式廠房四棟計七百二十建坪．．．無條件移轉予乙方（即三房藍華派下）指定經營工業之私人或法人」。該協議書內容可得確定，雙方就裕大工業城之內容已達合意，可以履行。嗣後被上訴人僅依約建蓋三樓式廠房六棟，並移轉所有權登記予藍榮華派下所指定之人，迄今仍未建蓋五樓式廠房四棟計七百二十建坪，亦未移轉房地所有權予上訴人，從而上訴人即藍華之繼承人乃本於系爭協議書之約定，先位聲明請求被上訴人依約建蓋廠房，並將房地所有權移轉予上訴人；如認上訴人請求建蓋廠房並移轉廠房及基地所有權之訴為無理由，上訴人得依民法第二百二十六條、第二百五十六條、第二百六十條規定請求損害賠償，乃備位聲明求為命被上訴人給付上訴人如附表㈡所示之金額，並加計法定遲延利息之判決。
三、被上訴人甲○○○、庚○○、己○○則以：㈠先位聲明部分：系爭協議書就契約履行之必要之點，即建蓋廠房一事，雙方意思表示並未合致，僅泛言建蓋五樓式、三樓式廠房，廠房結構則僅概稱「如裕大工業城規範」，對相關建築式樣、建材、結構等攸關廠房建蓋之要點均未約定。而所謂「裕大工業城規範」之內容究竟如何，既無從由表面文義加以確定，又未將之附於協議書以資遵循，是則本件法律行為標的即無從確定，而無從履行，亦無法強制執行，故系爭協議書應屬無效；又系爭協議書業已解除，上訴人並無受領權；且協議書第二條僅指基地上之裕大工業城，不包括基地部分，被上訴人無移轉土地所有權之義務。㈡備位聲明部分：因系爭協議書有未成立、無效、已解除之瑕疵，則上訴人並無民法第二百二十六條之給付不能損害賠償請求權；如認協議書有效，惟已解除，上訴人亦不得依民法第二百六十條、第二百二十九條規定，請求協議書解除後至八十四年四月二日止之損害賠償；又若協議書第二條之移轉標的包括基地，則基地面積亦應依訂約時之標準核算，不因政府政策更改而增加基地面積等語，資為抗辯。
被上訴人戊○○、丁○○、子○○、寅○○○、卯○○等人，未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀作何聲明或陳述。
四、上訴人主張民國六十九年八月三日，大房藍永裕派下即被上訴人子○○、寅○○○、卯○○之被繼承人藍世琛、被上訴人甲○○○、庚○○、己○○、丁○○、戊○○與三房藍華（即藍榮華）派下代表人藍王礢、藍世濱（上訴人辛○○、丑○○、乙○○○之被繼承人）、藍林盆（即藍世濱之弟媳、上訴人辰○○、壬○○、巳○○之母）、上訴人辰○○、壬○○於證人鄧火田立會下，共同簽立協議書，而於協議書第二條約定：「甲方（即藍永裕派下）願將其名下坐落於頂坡角段頂坡角小段基地（即台北縣新莊市○○段六０一、六０二、六０三、六０四、六０七號土地）上之裕大工業城，叁樓式廠房陸棟計伍佰肆拾建坪，伍樓式廠房肆棟計柒佰貳拾建坪．．．無條件移轉予乙方（即三房藍華派下）指定經營工業之私人或法人。」等情，為兩造所不爭執，並有協議書（原審卷第一八五頁至第一八八頁），自堪信為真實。
五、兩造爭執要點，厥為系爭協議書是否有效？上訴人主張系爭協議書內容可得確定，應屬有效，無非以㈠解釋契約應探求當事人之真意，使不明確之意思為明確，使不完備之意思表示為完備，乃意思表示之補充㈡系爭協議書內容被上訴人應給付之物為種類之債，可使之特定㈢系爭給付物既經兩造合意依裕大工業城規範建之，即屬合意使債特定，自可為履行，並為強制執行之標的云云為其論據；被上訴人戊○○、丁○○、子○○、寅○○○、卯○○除未以書狀及到場為任何聲明陳述外，其餘被上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠查兩造之父祖藍永裕、藍華、藍松根三人，於日據時期大正十年三月二十六日訂
立𨷺書，約定將「新莊郡新莊街頂坡角字頂坡土地」之家產，均分三份由各房管理，因土地當時係登記為被上訴人之祖父藍有把所有，是以約定仍由被上訴人之父藍永裕辦理繼承登記，惟將來若各房欲辦理分割、買賣、贈與，藍永裕須配合辦理蓋印手續，又依𨷺書約定藍華所拈得之部分為「新莊郡新莊街頂坡角字頂坡角家屋後田九坵家屋前藍永裕界內大坵田壹坵，道路外上札田壹坵家屋壹棟右護屋貳間，稻埕內外貳所內埕照家屋壁前所管竹圍廳居地右護屋內奎頭壁廳門透下右畔壹垺」。嗣藍永裕、藍榮華之子孫，於六十九年八月五日另立系爭協議書，內載：「余本同祖同宗，九代同房共業，迨十年三月二十六日，為各房能各業各管，勿得爭長競短，致傷和氣，願我兄弟克勤克儉，奮志經營，大振家聲，是以邀請宗親族戚妥議，拈𨷺分產，各立門戶，並簽立𨷺書為據，時逾五十有九年，在此期間中，余等之先人或有金錢之借貸，或有產物之交易，其或立有書據者，其或為私下口諾者，余等或為耳聞，或擁有書據，然均未知其詳全，余等藍永裕之派下與藍華之派下，經雙方協議．．．一致拋棄有關藍有把名下祖產繼承之異議．．．」等語，而兩造均分別簽名其上，被上訴人為藍永裕之繼承人，上訴人則為藍華（藍榮華）之繼承人等事實，為兩造所不爭執，並有𨷺書（同上卷第二００頁至第二０二０頁）、兩造戶籍登記簿謄本（同上卷第六七頁至第七八頁、本院卷㈠第一三三－一、二頁、第二七六頁、第三二七頁、第三五七頁至第三六０頁）、繼承系統表（原審卷第六五頁、第六六頁）在卷可考，至堪信為真實。又依該𨷺書約定「參房藍華拈得第叁𨷺應得新莊郡新莊街頂坡角字頂坡角家屋後田九坵，家屋前藍永裕界內大坵田壹坵道路外上札田壹坵家屋壹棟，右護屋貳間稻埕內外弍所，內埕照家屋壁前所管竹圍廳居地右護屋內奎頭壁廳門透下右畔壹垺，以上之業叁房應得永達掌管別房不得異議炤」（同上卷第二０一頁正面）。藍榮華所分管𨷺書中「新莊郡新莊街頂坡角字頂坡角八番、九番、拾五番、壹叁叁番、壹叁四番」部分土地，就系爭土地地籍演變以觀，現今台北縣新莊市○○段○○○號土地，八十三年七月七日重測前為台北縣○○鎮○○○段頂坡角小段一三三之三地號。六十二年五月二日分割轉載前，為台北縣○○鎮○○○段頂坡角小段一三三地號，而該地號土地於日據時代則為新莊郡新莊街頂坡角字頂坡角一三三番，此有土地登記簿謄本（同上卷第三六頁至第四三頁）在卷可考。又該𨷺書明載「家屋後田屬藍華所有」，比照兩造六十九年所立上開協議書附圖（同上卷第一八八頁背面），雙方約定由藍永裕派下蓋建三樓式廠房六棟，於簽約後一年二個月內點交藍華派下，而坐落台北縣新莊市○○段五五五、五五六、五五
七、五五八、五五九、五六０、五六一土地及其上建物已移轉登記於藍華派下所有，此亦有登記簿謄本（同上卷第二四頁至第六０頁），讓渡契約書（同上卷第一四０頁）、地籍圖（同上卷第二四二頁）附卷足稽，嗣上開土地地號分別轉載為台北縣新莊市○○段六０一、六０二、六０三、六０四、六０七地號土地，此有土地登記簿謄本在卷（同上卷第二二九頁至第二三三頁）足憑，堪屬信實。綜上參證以觀，兩造間原有𨷺書之法律關係已由兩造嗣於六十九年八月三日所定系爭協議書所取代，而𨷺書所指上開地號土地即為系爭地號土地，殊無疑義，應可認定。此有原審八十四年五月三十一日八十三年度重訴字第六三號（原審卷第一三一頁至第一三七頁）、本院八十八年五月十八日八十六年度重上更㈠字第一九二號、最高法院八十八年九月十日八十八年度台上字第二０六０號（本院卷第二七一頁至第二九二頁）民事判決各乙份附卷可稽，合先說明。
㈡系爭協議書之內容乃被上訴人須興建五樓式廠房四棟計七百二十建坪予上訴人使
用，惟房屋式樣、建材、結構則付闕如，兩造各有主張，彼此約定給付之內容尚未達於一致，趨於確定，殊無疑義。此與民法第九十八條解釋意思表示應探求當事人之真意之規定有間，無從依該條為解釋。
㈢所謂種類之債，依民法第二百條第一項規定：「給付物僅以種類指示者，依法律
行為或當事人之意思，不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物」，故種類之債，須以種類表示而確定給付物之範圍，始足當之。查系爭協議書所約定興建之房屋，乃坐落於前揭地號土地上共七百二十建坪，已定特定無訛，；，尚非不特定地泛指五層樓房四棟，須另以特定方式決定系爭房屋之範圍，此即與種類之債本義不符。又系爭房屋坐落地點、位置、面積、坪數均於系爭協議書內容明白約定，至該屋建築式樣、建材、結構等契約必要之點，均未明白約定，依系爭協議書內容，又無可資確定之依據，兩造且各有主張，自無從適用種類之債規定，以中等品質定為給付物之依據。
㈣系爭協議書第十條約定：「廠房結構如裕大工業城規範」，惟該協議書並未將裕
大工業城規範列為附件，以補充上開協議書內容之不足。又卷附裕大工業城規範（見原審外放證物原證四）內容除載有藍記公司企劃之圖說外，另載明：「理想的設廠地點㈠地理位置（下略）㈡信用可靠（下略）㈢付款輕鬆（下略）㈣經驗服務（下略）㈤型式齊備（下略）（１）Ａ、Ｂ、Ｃ區①五層樓式之工業大樓設計，一、二樓設獨立梯，是宜家宜廠的獨立單位②設載貨電梯直達屋頂，可供三、四、五樓進料出貨之用③三樓以上採平面式之一體化設計，適於一般電子成衣、塑膠等輕工業之設計」，另其平面圖則有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區平面圖之設計，建材規範有一、結構（下略）二、牆壁（下略）三、天花板（下略）四、地面（下略）五、門窗（下略）六、浴廁（下略）七、廚房（下略）八、樓梯（下略）九、屋頂（下略）十、水電（下略）十一、樓高（下略），此亦有裕大工業城Ａ、
Ｂ、Ｃ、Ｄ平面範例圖及建材規範（原審卷第二八一頁）。本院乃就上揭有關資料，函台灣省建築師公會，請依該協議書第二、三項所載內容，鑑定裕大工業城坐落系爭地號土地上之位置及面積，經鑑定結果為：㈠本案為甲方（上訴人）提供土地交由乙方（被上訴人出資興建，甲方取得若干建坪之建物的土地合建案，甲方依協議書取得七二０建坪之工業廠房，需要若干土地面積：土地使用強度因建築法規之修訂更迭，容許興建之樓地板面積，有階段性之差異，民國八十六年六月台灣省全面實施土地使用分區容積率管制，容許興建之樓地板面積於上項法令公布前後，有若干差異。㈡協議內容為「興建伍樓式廠房肆棟計柒佰貳拾建坪（所謂建坪包括建築物之陽台、地下室與屋頂突出物），因所定協議為概括之內容，除現行法規規定屋頂突出物，陽台有一定之面積限制外，地下室開挖之面積及層數，則視需要而定，無一定之通則；同時騎樓部分，可留設法定騎樓，亦可退縮建築。其容許興建之樓地板面積，有不同之規定要求，故本案以一般條件情況規劃，推估合理之土地面積，並分別以容積率實施前後之不同法規條件，分別鑑定，本工業區土地以建蔽率管制之條件（即八十六年六月容積率實施前，五樓廠房面積三．五Ａ、屋頂突出物面積０．一七五Ａ、地下室面積０．七Ａ（Ａ為
一六四．五坪），共四．三七五Ａ，土地面積為五四四．０四平方公尺（720÷
4.375A=164.57（544.04㎡）） 若八十六年六月容積率實施後則五樓廠房面積二．一Ｂ、屋頂突出物面積０．一０五Ｂ、地下室面積０．四二Ｂ共二．六二五Ｂ，土地面積為九０六．七三平方公尺（720÷2.625B=274.29（906.73㎡）），綜上所述，本件合鳳段工業區土地八十六年六月容積率實施前興建伍樓式廠房七二０建坪所需土地面積約為五四四．０四平方公尺（一六四．五七坪），容積率實施後所需土地面積約為九０六．七三平方公尺（二七四．二九坪），至其土地面積之界址，經台北縣新莊地政事務所依上開鑑定結果，實地測量完竣，此有該公會鑑定報告書（本院外放證物）、該事務所九十年九月十三日九十北縣莊地測字第一六四０二號函附土地複丈成果圖（本院卷㈡第二六頁、第二七頁）附卷足憑。綜上互為參證以觀，系爭協議書所載五樓式廠房肆棟計柒佰貳拾建坪，因八十六年六月容積率實施前後之不同，被上訴人應交付之廠房佔地面積有五四四．０四平方公尺，抑九０六．七三平方公尺之分別，而當時立協議書之當事人並未慮及嗣後有容積率之實施，系爭協議書第九條雖載有「叁樓式廠房於簽約後一年二月個內點交乙方，五樓式廠房於一年八個月內點交之」（原審卷第一八七頁正面），惟此非確定該廠房佔地面積之約定，實為契約義務人之給付期限，自不得執此約定為確定系爭廠房佔地面積若干之依據。況上訴人前揭先位訴之聲明有關土地部分，竟擇前述九０六．七三平方公尺為請求之標的，更屬無據。足見上訴人本於系爭協議書，請求給付系爭廠房包括占地面積均未確定，亦無從確定。而契約為法律行為，其標的須合法、可能、確定，且須於契約成立時即已確定，或在履行契約時可得確定。查上開鑑定系爭廠房之位置、佔地面積若干均依「裕大工業城規範」，惟所謂「裕大工業城」，乃訴外人藍冑鵬、王昦、邵陳朧淑、姜文慧、被上訴人子○○、寅○○○、卯○○之被繼承人藍世琛、被上訴人甲○○○、戊○○、丁○○共八人於六十七年間成立藍記建設股份有限公司於七十四年六月二十九日建竣坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地上門牌號碼台北縣新莊市○○路力行巷一一弄四號三層鋼筋混凝土造房屋乙棟，且第一次總登記為上訴人壬○○所有，此有該公司股東名簿（原審卷第二三八頁）、該公司章程（同上卷第二三九頁至第二四一頁）、該建物、土地登記謄本（本院卷㈠第一八三頁至第一八六頁）、上開裕大工業城建蓋圖反面（原審卷第二八七頁）等件在卷可考，並為兩造所不爭執（本院卷㈠第一六八頁正面、第二二七頁），足見系爭協議書簽立時，前揭「裕大工業城」尚未建竣，自無從於簽訂合約時即以「裕大工業城規範」，為確定系爭廠房及其占用面積、位置。復依協議書第九條約定被上訴人應履行之期限於約成一年八個月內即七十一年四月三日以前，當時所謂「裕大工業城」尚未建竣，實無從據以確定系爭廠房、土地之位置、面積。本件被上訴人依系爭協議書所應負之給付，無論於契約成立時，或履行契約時，均無法確定，該契約即不生效力，殊無疑義。從而系爭給付無從履行，亦不得為強制執行之標的，亦可確認。
六、上訴人又主張依協議書內容所載，被上訴人均有移轉廠房及其基地所有權之義務云云，惟查：
㈠系爭協議書第二條約定：「甲方（即被上訴人）願將其名下坐落於頂坡角段頂坡
角小段基地上之裕大工業城．．．伍樓式廠房肆棟計柒佰貳拾建坪．．．無條件移轉予乙方（即上訴人）指定經營工業之私人或法人」，依其文義，僅指基地上之「裕大工業城」，尚不包括「裕大工業城」所坐落之基地。又該協議書係成立於六十九年八月三日，前揭「裕大工業城」完工於七十四年六月二十九日，此為兩造所不爭執，並有該建物、土地登記謄本在卷佐證，則兩造於簽定協議當時，尚無「裕大工業城」，被上訴人自無名下之「裕大工業城」，更無「裕大工業城」坐落之基地？又如何移轉基地之所有權？況按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人之真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字更為解釋（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照），查上開協議書內容既未載明被上訴人應移轉土地為上訴人所有，自不得捨該協議書之文字，更解為被上訴人有移轉系爭廠房並包括其基地所有權之義務。
㈡被上訴人子○○、寅○○○、卯○○之被繼承人藍世琛與上訴人癸○○○、辛○
○、丑○○、壬○○、辰○○、壬○○及訴外人藍林盆於八十一年五月二十六日簽定讓渡契約書（原審卷第一四０頁），由藍世琛移轉坐落台北縣新莊市頂坡角頂坡角小段一三三－二、一三三－三、一三三－二五、一三三－五八、一三三－五三號等五筆土地總面積伍零叁坪陸陸持分所有權全部同意讓渡予乙方（即被上訴人癸○○○等五人及藍林盆共六人），因讓渡契約書與系爭協議書簽定之當事人不同，二者內容所載當事人應負之義務亦互異，原協議書所載雙方權利義務均有所變更，兩造對此均不爭執，則藍世琛與前揭被上訴人五人及藍林盆簽訂該讓渡契約書，旨在成立私法上之契約，俾解決雙方對於𨷺書、協議書內容爭議之糾葛，應無疑義。況該讓渡契約書於尾項載有：「以上條件確實雙方喜悅，誓無反悔，恐後無憑，特立此契約為據，以後與甲方（即藍世琛）無干」，系爭協議書既未載明被上訴人有移轉系爭土地所有權之義務，被上訴人子○○、寅○○○、卯○○之被繼承人藍世琛縱嗣後單獨與上訴人中五人及藍林盆另立讓渡土地持分契約書，仍不拘束其他未參與立約之被上訴人、上訴人，該讓渡契約書自不足為不利於被上訴人之論據。
七、按所謂訴之預備合併，係指原告預防其提起訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院六十四年台上字第八二號判例參照）。查上訴人預防其提起之先位聲明經認定為無理由受敗訴之判決，乃以依民法第二百二十六條給付不能損害賠償請求權或民法第二百六十條、第二百五十六條規定，而為前揭備位聲明之請求云云。惟因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，為民法第二百二十六條第一項所明文規定，是應負給付不能損害賠償之義務者，須有可歸責之原因始足當之。系爭協議書所載給付內容因無從確定，使該契約因而無效，並無可歸責於債務人即被上訴人之原因，上訴人執以備位請求前揭損害賠償，尚非有據，自不應准許。至上訴人復以該協議書因解除致給付不能而請求不履行之損害賠償，因該協議書因給付不確定無效，並非有效後經解除，理由已見前述，上訴人主張依民法第二百六十條、第二百五十六條之規定行使備位請求，亦非有理由。
八、綜上所述，本件上訴人主張系爭協議書所定給付得確定，依契約之關係請求，若契約經解除則依協議書解除後之損害賠償請求權，均不足採。上訴人執此先位主張被上訴人應移轉系爭廠房及其基地所有權；嗣追加系爭六０三地號土地並變更系爭廠房及其佔地面積、位置；備位主張被上訴人應給付如附表（２）所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日即八十四年九月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均為無理由，皆不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌後認無礙於本判決結果之認定，無一一論敍之必要。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴、變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（１）：
丙○○○三分之一，癸○○○十二分之一，辛○○十二分之一，丑○○十二分之一，乙○○○十二分之一，壬○○九分之一，辰○○九分之一，巳○○九分之一。
附表（２）：
丙00000000000，癸0000000000，辛000000000，丑000000000，乙0000000000，壬000000000，辰000000000，巳000000000。（註：總金額為三千一百三十三萬一千六百五十七元，經以各自應有部分及四拾五入計算出金額如上）。
附表（３）：
┌────┬────────┬───────────┬───────────┐│ │甲○○○應移轉 │庚○○應移轉本件六０一│己○○應移轉本件六０一││ │六０一、六０三 │、六０三、六０四、六０│、六０三、六０四、六０││ │、六０四、六０ │七地號土地于原告應有部│七地號土地予原告應有部││ │七地號土地予原 │分比例 │分比例 ││ │告應有部分比例 │ │ │├────┼────────┼───────────┼───────────┤│丙○○○│六百分之六六 │六百分之六六 │六百分之六六 │├────┼────────┼───────────┼───────────┤│癸○○○│六百分之一六．五│六百分之一六．五 │六百分之一六．五 │├────┼────────┼───────────┼───────────┤│辛○○ │六百分之一六．五│六百分之一六．五 │六百分之一六．五 │├────┼────────┼───────────┼───────────┤│丑○○ │六百分之一六．五│六百分之一六．五 │六百分之一六．五 │├────┼────────┼───────────┼───────────┤│乙○○○│六百分之一六．五│六百分之一六．五 │六百分之一六．五 │├────┼────────┼───────────┼───────────┤│壬○○ │六百分之二二 │六百分之二二 │六百分之二二 │├────┼────────┼───────────┼───────────┤│辰○○ │六百分之二二 │六百分之二二 │六百分之二二 │├────┼────────┼───────────┼───────────┤│巳○○ │六百分之二二 │六百分之二二 │六百分之二二 │└────┴────────┴───────────┴───────────┘附表（４）：
┌────┬──────────┬──────────┬──────────┐│ │庚○○應移轉本件六０│甲○○○應移轉本件０│己○○應移轉本件六０││ │二地號土地予原告應有│二地號土地予原告六應│二地號土地予原告應有││ │部分比例 │有部分比例 │部分比例 ││ │ │ │ │├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│丙○○○│三千六百分之三二五二│三千六百分之三二五二│三千六百分之三二五二│├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│癸○○○│三千六百分之八一三 │三千六百分之八一三 │三千六百分之八一三 │├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│辛○○ │三千六百分之八一三 │三千六百分之八一三 │三千六百分之八一三 │├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│丑○○ │三千六百分之八一三 │三千六百分之八一三 │三千六百分之八一三 │├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│乙○○○│三千六百分之八一三 │三千六百分之八一三 │三千六百分之八一三 │├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│壬○○ │三千六百分之一０八四│三千六百分之一０八四│三千六百分之一０八四│├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│辰○○ │三千六百分之一０八四│三千六百分之一０八四│三千六百分之一０八四│├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│巳○○ │三千六百分之一０八四│三千六百分之一０八四│三千六百分之一０八四│└────┴──────────┴──────────┴──────────┘附表（５）：
（１）結 構：基礎、地下室、樑柱均為鋼筋混凝土構造，經設計符合工廠每平方公尺５００公斤載重要求。
（２）牆 壁：外牆正面貼高級馬賽克，側面細石粉刷，背面水泥粉光。內牆以水泥打底，表面加噴Ｐ．Ｃ．Ｖ漆。
（３）天花板：水泥打底，表面噴Ｐ．Ｖ．Ｃ漆。
（４）地 面：磨石子地板，前陽台舖紅鋼磚，後陽台水泥粉光。
（５）門 窗：（ａ）一樓正面手捲式鐵捲門，背面鋁窗，柳安木夾門。
（ｂ）二樓正面落地鋁門窗，背面鋁窗，柳安木夾門。
（ｃ）Ａ、Ｂ、Ｃ區三樓以上正面背面均採鋁窗，壓花鐵門。
（ｄ）Ｄ區三樓部份與二樓同。
（６）浴 廁：地面舖高級馬賽克，牆面白瓷磚６尺高。
（ａ）Ａ、Ｂ、Ｃ區一、二樓部份，每戶設一套衛生設備，瓷器採用國產高級品。Ｆ、Ｒ、Ｐ浴槽。三樓以上每戶設二套衛生設備，並有沖浴設備但不設浴槽。
（ｂ）Ｄ區二、三樓各設一套衛生設備。
（７）廚 房：地面紅鋼磚，牆面正面白瓷磚６尺高。爐台，水槽工作台均貼白瓷磚。
（８）樓 梯：磨石子踏步，鐵欄杆配Ｐ．Ｖ．Ｃ扶手。
（９）屋 頂：細石防水劑粉刷之防水處理。
（）水 電：採單相三線式110V/220V 配電，動力用電可代申請，但費用自理
。Ａ、Ｂ、Ｃ區一、二樓及Ｄ區獨立直接供水，三、四、五樓部份，採間接供水，五樓頂設有水塔，每戶獨立水表。
（）樓 高：（ａ）地下室三公尺。（ｂ）一樓四公尺。Ａ、Ｂ、Ｃ區二樓以
13.6公尺，Ｄ區二樓3.6公尺三樓３公尺。