臺灣高等法院民事判決 八十五年度重上字第四五○號
上 訴 人 庚○○訴訟代理人 連元龍律師
陳美彤律師上 訴 人 己○○ 住台北縣永和市○○街○○巷○號四樓
丁○○ 住台北縣土城市○○路○段○○○號四樓丙○○ 住台北縣土城市○○路○段○○○巷○號四樓陳樺瑩(原名
住台北縣○○鎮○○路○○巷○○號乙○○○ 住台北市○○區○○街○巷○號四樓甲○○右 六 人訴訟代理人 林雯澤律師被 上 訴人 英揚建設開發股份有限公司 設桃園縣○○鎮○○街○號法定代理人 李錦洲 住台北市○○路○○號六樓被 上 訴人 詳達實業股份有限公司 設桃園縣○○鎮○○街○號法定代理人 李錦洲 住台北市○○路○○號六樓共 同訴訟代理人 洪維煌律師複 代 理人 楊宗儒律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十五年八月二十六日臺灣桃園地方法院八十四年度重訴字第一八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人如附表一所示之金額及均自民國八十四年九月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人詳達實業股份有限公司應給付上訴人如附表二所示之金額及均自民國八十四年九月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔三分之一，餘由被上訴人詳達實業股份有限公司負擔。
本判決所命給付於上訴人各以如附表一、二所示之金額供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前以附表一、二所示之金額供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人連帶給付上訴人如附表一所示之金額及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人詳達實業股份有限公司（以下簡稱詳達公司）應給付上訴人如附表二所
示之金額及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，依週年利率百分之五計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
子、上訴人庚○○部分：㈠使用執照之核發僅係工務機關之行政程序，不生必然無瑕疵之效果，觀諸此次九
二一震災倒塌之房屋，無不經過核發使用執照，惟遇強震仍然倒塌不誤，則取得使用執照不代表施工品質良好、無瑕疵，不待言喻。被上訴人以使用執照已取得為辯，殊屬無稽。
㈡原審被上訴人送檢之水管測試項目中，並無「水壓試驗」乙項，更註明「樣品為
CNS (導電線用管)，該標準無水壓試驗之規定」，被上訴人自行送檢之樣品實業經商檢局證明為「導電線用管」無疑；本審經鈞院函商檢局，該局亦明確答覆「自來水用PVC 管係適用CNS 4053標準，而導電線用PVC 管則適用CNS 1302標準，二者標準不同」，且導電線用管所適用之「CNS 1302」標準中未含「耐水壓性」及「氯乙烯單體(V.C.M )含量」二項測試內容，與被上訴人提出之商檢局報告指明「無水壓試驗」對照，益證被上訴人於原審送驗之水管根本即屬「導電線用PV
C 管」，故所作出之測試結果未含「耐水壓性」及「氯乙烯單體含量」之內容，而被上訴人自稱之「符合CNS 標準」係符合「導電線用管」之CNS 1302標準，而非「自來水用管」之CNS 4503標準，被上訴人於系爭建物確係使用導電線用 PVC管代替自來水用PVC 管，洵無庸疑。
㈢被上訴人雖於本審提出混凝土抗壓強度試驗報告書欲證明其抗壓強度合格，然該
等試驗報告所憑之混凝土採樣全係被上訴人及受其委託之營造業者提供予試驗單位，究否確係本件系爭房屋所使用之混凝土，已屬疑問；且所有試驗報告均載明「本試件由委託者自行取樣，所列記錄僅對樣品負責」，足徵該等報告自樣品至工程名稱，均係委託人片面聲稱，試驗單位並未予以驗證，亦無法確認該等樣品確係系爭房屋所使用，所試驗之樣品既無法確定係取自系爭工程，或事後另行培養，據以所為之試驗報告，真實性堪疑，自無足用以證明系爭房屋之混凝土強度。
㈣上訴人於本審一再聲請調查系爭工程結構是否係用高拉力鋼筋及高強度混凝土等
事項，並兩度會同鑑定機關台灣科技大學營建工程系黃世建教授至現場與被上訴人協調鑑定事宜，第一次由鈞院在場主持，並達成鑑定事項及施行細則等之合意，有 鈞院卷附八十七年五月二十一日初勘會議記錄可稽，於此會議記錄被上訴人尚簽名同意第七項之「提供准照用之設計藍圖以供施工檢核用」及「提供已有之結構鑑定報告」，惟此後被上訴人竟百般推拖前往現場會勘鑑定，亦拒不提出上開文件。嗣於鈞院八十七年十一月十日庭訊時，被上訴人同意配合協同到場鑽心取樣，兩造遂又於八十八年四月三十日會同鑑定機關再赴現場，再次達成鑑定方法之協議，詎被上訴人又出爾反爾，表示不同意鑑定，迄今無法進入系爭標的物進行鑑定事宜。自被上訴人抗拒鑑定至此，依經驗法則，系爭標的物必有重大瑕疵，否則被上訴人何須如此心虛，在鑑定方法經多次協商確定後，又拒不配合。
㈤被上訴人既拒絕提出設計藍圖供鑑定使用，而鑑定人已言明鑑定之安全性是沒問
題的，足見被上訴人係無正當理由不從提出文書之命，鈞院依法得認上訴人就鑑定事項即系爭建物有該等瑕疵之主張為正當；被上訴人又拒依兩造同意之鑑定方式，妨害鑑定工作之進行，依誠信原則，被上訴人既一再妨害上訴人之舉證，則舉證責任應轉換為由被上訴人證明系爭建物無鑑定事項所示之瑕疵，迄今被上訴人既未就此舉證，不利之法律效果應由被上訴人承擔，即應認系爭建物確有該等瑕疵，始符合誠信及正義原則。
丑、上訴人己○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○○、甲○○部分：㈠被上訴人一再辯稱台灣省結構工程技師公會鑑定報告不實，上訴人即聲請就系爭
建物再為鑑定，惟被上訴人竟抗拒不予配合，可明系爭建物確實存有重大瑕疵。被上訴人不同意再次鑑定，則上訴人所提出之鑑定報告應足以推定系爭建物確有重大瑕疵，上訴人就系爭建物重大瑕疵之舉證已告達成。
㈡系爭房屋除結構安全上存有如台灣省結構技師公會之鑑定報告所示之各項瑕疵外
，另有未依房屋預定買賣合約書之附件二使用高拉力鋼筋及高強度水泥，其影響建物之承重、抗壓、防颱、耐震、防火等特性。而水管部分，被上訴人違反合約使用並未符合CNS 標準之自來水用PVC 管，而以導電線專用PVC E 管代用，除不符合CNS 標準外，亦將致病、致癌，其影響系爭房屋之通常效用不言可諭。㈢因鑑定日期迄鈞院訊問之日已相距甚久，以致曾慶正技師就鈞院所詢事項，未能
詳為答覆，甚或部份與事實有所出入。為究明事實，上訴人等乃委請律師函文台灣省結構工程技師公會，亦蒙該公會以(八六)省結技字(四)德字第一七０八號函文檢附曾慶正技師之覆函，佐以國立台灣科技大學營建工程技術系暨研究所於八十六年九月十九日之函文，益見被上訴人就系爭建物確有未使用高強度混凝土及高拉力鋼筋之重大瑕疵。
㈣上訴人己○○所買受之系爭編號Ｇ６房地，係屬集合式透天住宅依土地預定買賣
合約書第二條，有約定十‧五坪之空地。觀諸系爭建物整體完工後之情況，上訴人己○○所買受之建物依然未有所謂花園之空地，此有照片三張可資憑證。十‧五坪要非少許面積，被上訴人豈可能生此誤差？對於此重大瑕疵，被上訴人又何來無違約情事，遑論上訴人己○○最末一次繳款係於八十四年三月十四日，即工程進度第十六期四樓板ＲＣ完成，此亦有繳款之台灣銀行四聯單影本可稽。亦即俟八十四年四月十日上訴人以存證信函通知被上訴人主張瑕疵，並請其出面協調，否則緩交日後之工程款。又於八十四年五月二日委請永然法律事務所函文被上訴人主張同時履行抗辯及緩交日後之工程款，上訴人又何來違約之處，被上訴人又豈能據此主張解除契約。
三、證據：除援用第一審所提證據外，上訴人庚○○補提：照片十張，及聲請向經濟部商品檢驗局函查所謂「ＣＮＳ」之意義等事項。其餘上訴人補提：八十四年七月十七日（八十四）（六）然法字第七九０號律師函、八十四年五月十日台北凱撒承購戶與英揚建設開發股份有限公司（以下簡稱英揚公司）協調紀錄、八十四年六月八日 (八十四)( 六)然法字第七一０號律師函、鑑定報告書、工業技術研究院化學工業研究所八十四年七月十三日技福字第D0000000號函、經濟部商品檢驗局八十四年七月十八日檢臺（八四) 一字第一四八二六號函、台灣省自來水股份有限公司第二區管理處八十四年七月十日台水二處業字第四八九三號函、國立台灣科技大學營建工程技術系函文、桃園縣政府工務局函、戶籍謄本、上訴人己○○之土地預定買賣契約書部分、繳款單、國立台灣科技大學營建工程技術系暨研究所函文。系爭建物結構計算書影本各乙件、照片三張。並聲請訊問鑑定人曾慶正技師。聲請囑託國立台灣科技大學營建工程技術系暨研究所就系爭房屋為鑽心取樣等鑑定。聲請向桃園縣政府工務局調取系爭房屋之「結構計算書」、「建築物設備計算書」、「建築物竣工平面圖」。聲請向台灣省自來水股份有限公司第二區管理處調取系爭建物之自來水管配置圖。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭合約規定，上訴人本有先為繳款之義務，故而上訴人拒付價金，即已違約，
被上訴人自得催告之後，依法解除系爭買賣合約，上訴人隨後之另為解除契約之表示，委無理由。縱上訴人在系爭工程未完工之前，得主張瑕疵擔保，然依民法第三百五十九條但書規定，仍有「解除契約顯失公平」之適用。
㈡系爭預售屋買賣合約第三條第二項規定：「甲方如未按期（以乙方通知繳款日期
為準）繳款者，每逾一日應加付應繳款項千分之一滯納金於補交時一併繳清，逾期十五日者視為違約；經乙方催告之日起算七日內不到繳者，本約即視為解除；本戶房屋，由乙方自行收回處分，乙方得沒收所繳各期款項悉數作為乙方重行出售本戶所須各項費用之抵償及損害賠償金，甲方絕無異議。」。可稽兩造有合意以「上訴人 (即合約中之甲方）遲延繳交價金，經被上訴人（即合約之乙方）催告之日起算七日內仍未繳清者」為系爭合約之解除條件。查上訴人有遲延繳交數期價金之情事，經被上訴人以存証信函催告上訴人儘速繳清欠款，上訴人在訴訟進行中皆表明曾收到該函無訛，然拖欠未繳，則依右揭合約條文規定，經催告之日起算七日內不到繳者，系爭合約即視為解除，則上訴人嗣後再行主張合約權利即無附麗之處。
㈢設若系爭建物須用高拉力鋼筋與高強度混凝土而被上訴人未予施作，然系爭建物
所用鋼筋與混凝土皆符合國家營建標準，有相關資料在卷可佐，堪斷應無結構安全之虞，則委難僅因合約上之爭執逕認為買賣之重大瑕疵。按民法第三百五十九條但書所謂解除契約顯失公平，係指瑕疵對買受人所生之損害與解除契約所生之損害，有失平衡而言。查系爭建物若未按高拉力鋼筋與高強度混凝土施作，則上訴人究竟有何損失？未見上訴人敘明，殊難逕認有重大瑕疵而准解除契約。
㈣系爭建物確有達到國家所定之營建標準與規格，為兩造所不爭執，然上訴人卻單
方面不當解釋合約，主張系爭建物之鋼筋與混凝土未達合約約定之標準，即遽予要求採取「鑽心取樣」之破壞式鑑定方法，亦有欠公允之處。按上訴人委託鑑定人大張旗鼓到系爭建物欲作鑑定，造成該社區其他住戶皆要求比照辦理，委已逾被上訴人所能負擔之範圍，則以此遽指被上訴人拒絕鑑定，殊欠允妥。
㈤系爭合約附二之建物與設備係記載「本工程結構經名結構工程師設計及電腦精確
計算，並經專家審核，並採樑柱結構系統，以及使用高拉力鋼筋及高強度混凝土，無承重、抗壓、防颱、耐震、防火等特性均符合內政部頒布之建築技術規則最新規範及 CNS國家要求標準。」，其意係指無論鋼筋、混凝土皆須符合國家之營建標準，而非國外之標準，則上訴人執此主張被上訴人違約，顯難適法。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：經濟部公司執照、使用執照、混凝土抗壓強度試驗報告書影本各一件。
理 由
一、本件上訴人主張：伊分別於八十二年、八十三年間向被上訴人英揚公司購買興建於坐落桃園縣○○鎮○○段缺子小段一－一、一－六、一－二十八等地號土地上名為「台北凱撤」預售房屋，乃與被上訴人英揚公司，及土地所有人被上訴人詳達公司，分別簽訂房屋、土地買賣契約，並約定詳達公司就建物部分與英揚公司負連帶責任。系爭工程於八十三年五月二十九日開工，迄本件八十四年九月起訴止其主體結構工程均已完成，有施工不良、危及結構安全之瑕疵及不完全給付情事。㈠就系爭房屋之結構部分，於八十四年七月間經台灣省結構工程技師公會鑑定結果：「由現場勘查結果顯示，標的物除Ｇ１，Ｇ２棟柱主筋、箍筋部份切除及牆鋼筋之續接未符合規範規定外，各棟之施工普遍存在著下列之缺失：樑、柱等主結構體混凝土蜂巢現象。屋頂斜版之灌注厚度不足、保護層不足、蜂巢及鏤空現象。樓梯厚度不足，下層鋼筋未埋入樑或版。箍筋間距過大，不符合規範規定。由以上諸項，普遍施工不良及未符合規範規定之現象，研判標的物之安全性堪慮。」。㈡有使用「導電線用管」替代「自來水用PVC 管」之瑕疵，不符合ＣＮＳ規定，亦將因此致病、致癌。㈢而電氣管路部分，系爭建物埋設於牆中之導電線管之大小未依導線之線徑及根數決定，不合法令規定，且影響居家防火安全。㈣未使用任何高強度混凝土及高拉力鋼筋，違背了與訂購戶所訂房屋預定買賣合約書內附件建材與設備之「結構」項目之約定。爰依民法第二百五十六條、第三百五十九條以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，依民法第二百五十九條及房屋預定買賣契約書第九條、土地買賣預定買賣契約書第六條之約定，請求回復原狀返還已給付之價金及加倍給付違約金，求為判命如上訴聲明㈡㈢所示。
二、被上訴人則以：㈠系爭房屋已取得使用執照，應無安全疑慮。又台灣省結構技師公會八十四年八月十四日所為台省結技鑑字第二六二號鑑定報告書，係上訴人單方面請託下所完成，自不足採。㈡且系爭水管問題早在上訴人向英揚公司反應時，英揚公司為求信於全體客戶，曾將系爭水管截取乙段由上訴人送請經濟部商檢局作檢驗，據該局所出具試驗報告，該水管皆符合CNS 水管之標準，且在上揭試驗項目中有特別作溶解性檢驗，所得結果亦無上訴人所指有致癌可能，可稽系爭水管並無致病、致癌問題。㈢電氣管路部份皆依施工圖施工，並無不合用之處。㈣混凝土及鋼筋部份，系爭房屋所使用者即是高強度混凝土與高拉力鋼筋，本合於系爭合約書所規範。系爭預售屋工在起訴時僅至結構體初成，仍在粉飾及修整之階段，尚未達至完工須交付標的物之期限。㈤本件上訴人因拒不繳交工程款，業經被上訴人在八十四年七月十二日發函解除系爭預售屋買賣合約。㈥按買受人基於民法第三百五十九條所主張之瑕疵擔保請求權，須至民法第三百七十三條危險移轉交付起，即本工程完工交付時，方得主張。蓋在此之前，被上訴人皆有將瑕疵修繕改正之可能性，故在尚未交付標的物之前，實無上揭上訴人所指請求權行使之餘地。況被上訴人從未明確拒絕擔保其品質等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人分別於八十二年、八十三年間向被上訴人英揚公司購買興建坐落於桃園縣○○鎮○○段缺子小段一之一、一之六、一之二十八等地號土地上名為「台北凱撤」預售房屋，同時向被上訴人詳達公司購買其基地，分別簽訂房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，並約定按工程進度付款。嗣系爭預售屋之結構體幾近建造完成前，上訴人前往檢視，發現房屋有瑕疵，上訴人己○○、乙○○○、甲○○於八十四年四月十日、十七日以存證信函通知被上訴人英揚公司改善瑕疵，英揚公司於八十四年四月十八日亦以存證信函通知上訴人己○○、乙○○○、甲○○，已派員複查。嗣兩造於八十四年五月十日假永然法律律師事務所召開協商會議，被上訴人亦未履行協調會結論。上訴人復於八十四年六月八日以六然法字第七一０函通知被上訴人於文到七日內提出全部工程改善證明，否則依法主張同時履行抗辯權，暫緩繳款，如工程瑕疵依舊，將解除買賣契約。被上訴人英揚公司則於八十四年六月十七日以存證信函通知上訴人己○○、乙○○○、甲○○否認瑕疵，並限文到五日內繳清欠款，否則依約沒收，不另通知。嗣英揚公司於八十四年七月十二日通知上訴人解除契約。上訴人則於八十四年七月十七日通知被上訴人英揚公司解除契約，嗣又以起訴狀繕本之送達向被上訴人為解除契約之意思表示，有協調會議書、存證信函附卷可稽 (見原審卷一第一００至二０四頁、原審卷二第十七至四十頁)。且為兩造所不爭，堪信為真。
四、上訴人主張系爭房屋施工不良，危及結構安全。且未使用任何高強度混凝土及高拉力鋼筋，違背了與訂購戶所訂房屋預定買賣合約書內附件建材與設備之「結構」項目之約定。並使用「導電線用管」替代「自來水用PVC 管」，不符合ＣＮＳ規定。而電氣管路部分，系爭建物埋設於牆中之導電線管之大小未依導線之線徑及根數決定，不合法令規定，且影響居家防火安全等情。經查：
㈠系爭買賣標的物之結構部分，於八十四年七月間經台灣省結構工程技師公會鑑定
，鑑定結果認「由現場勘查結果顯示，標的物除Ｇ１、Ｇ２棟柱主筋、箍筋部分切除及牆鋼筋之續接未符合規範規定外，各棟之施工普遍存在著下列缺失：(１)樑、柱等主結構體混凝土蜂巢現象。(２)屋頂斜版之灌注厚度不足、保護層不足、蜂巢及鏤空現象。(３)樓梯厚度不足，下層鋼筋未埋入樑或版。 ( ４ ) 柱箍筋間距過大，不符合規範規定。由以上諸項，普遍施工不良及未符合規範規定之現象，研判標的物之安全性堪慮。」有該公會八十四年八月十四日台省結技鑑字第二六二號鑑定報告書可稽(見原審外放證物)，足見系爭房屋確有施工不良、安全性堪慮之瑕疵。
㈡上揭鑑定報告之制作人即結構技師曾慶正於本院到場說明「他們（指被上訴人英
揚公司）有提供如鑑定報告內附圖一的標的物平面位置圖，但是該圖與我們在現場看的並不一樣：：：」、「( 問：鑑定結果瑕疵部分，對建築物有何影響？）對建築物產生結構安全的問題，而非使用年限的問題：：：第一項樑、柱子主結構體混凝土蜂巢現象，一部分需敲掉重做，一部分要填補蜂巢的部分，第二項屋頂斜版之灌注厚度不足：：：須敲掉重做，第三項樓梯厚度不足：：：此部分修補困難，則需重做或以鋼樑撐起來。第四項柱箍筋間距過大，不符規定，此部分不能重做需加鋼板」、「（問：瑕疵部分，只要做改善就沒問題？）工程的問題，均為代價多少的問題，瑕疵部分也可重做，也可補強，而補強也會衍生其他問題」、「本件鑑定結果之瑕疵是一看即可知道的」等語 (見本院卷一第一０二至一０五頁）。
㈢又台灣省結構工程技師公會以八十六年七月十一日(八六 ) 省結技(四)德字第一
七０八號函檢附曾慶正技師函本院稱「針對本案瑕疵對建築物之結構安全影響說明如后：１、梁柱等結構混凝土蜂巢現象，及柱箍筋間距過大－使建築物耐震強度不足，強震來臨時安全堪慮。２、屋頂斜版厚度不足、保護層不足、蜂巢及鏤空現象，樓梯厚度不足，居家使用時屋頂斜版易漏水、損害易惡化。屋頂斜版及樓梯遇設計載重發生時可能塌陷，危及居民安全」 (見本院卷第二四四頁)。自上開台灣省結構工程技師公會鑑定報告、結構技師曾慶正之陳述，上開公會函文，足證系爭房屋確存在混凝土蜂巢現象、柱箍筋間距過大、厚度不足等施工瑕疵，震強度不足，安全堪慮。
㈣依系爭房屋預定買賣契約附件㈡建材與設備「結構」部分約明「使用高拉力鋼筋
及高強度混凝土，無論承重、抗壓、防颱、耐震、防火等均符合內政部頒布之建築技術規則最新規範及CNS 國家要求標準」，而科技大學營建工程技術系暨研究所業於八十六年九月十九日以 (八六）營建字第０九０六號函本院說明：所謂「高拉力鋼筋」係指鋼筋之隆伏強度可達4200 kg/cm。但「高強度混凝土」標準則較為混淆，在學術界常指混凝土抗壓強度達 420 kg/cm以上者；但工程界則常指混凝土抗壓強度達 280 kg/cm以上者(見本院卷第二一二頁)。經本院函調系爭建物結構計算書已明載其設計施作規格：混凝土強度為 210 kg/cm、鋼筋強度為28
00 kg/cm(見本院卷二第二一四、二一五頁)，按均屬一般強度，要非高強度或高拉力。
㈤另被上訴人於原審主張其曾自行將系爭PVC 管截取一段作為樣品，送請經濟部商
檢局測試，皆符合CNS 水管之標準，並提出經濟部商品檢驗局委託試驗報告（見原審卷二第十四頁背面、四十一頁正面），細觀該報告被上訴人送檢之水管測試項目中，並無「水壓試驗」乙項，備考欄註明「樣品為CNS 1302（導電線用管），該標準無水壓試驗之規定」（見原審卷二第四一頁），可知被上訴人自行送檢之樣品實業經商檢局證明為「導線電用管」無疑。又經本院函商檢局，該局亦明確答覆「自來水用PVC 管」係適用CNS 4053標準，而「導電線用PVC 管」則適用
CNS 1302標準，二者標準不同 (見本院卷一第一四九頁），且導電線用管所適用之「CNS 1302」標準中未含「耐水壓性」及「氯乙烯單體(V.C.M )含量」二項測試內容（見本院卷一第一五二至一五九頁），與被上訴人提出之商檢局報告指明「無水壓試驗」對照，益證被上訴人於原審送驗之水管根本即屬「導電線用 PVC管」，故所作出之測試結果未含「耐水壓性」及「氯乙烯單體含量」之內容，而被上訴人自稱之符合CNS 標準係符合「導電線用管」之CNS 1302標準，而非「自來水用管」之 CNS 4503標準，被上訴人於系爭建物確係使用導電線用PVC管代替自來水用PVC 管，應無疑義。
㈥由上可知，上訴人主張系爭房屋施工不良，危及結構安全；未依約定使用高強度
混凝土及高拉力鋼筋；又使用「導電線用管」替代「自來水用PVC 管等情，堪信為真。至上訴人主張系爭房屋電氣管路部分，其大小未依導線之線徑及根數決定，不合法令規定，且影響居家防火安全云云，雖據提出照片四張為證 (見原審卷二第五一、五二頁）。惟該照片尚無從證明系爭房屋電氣管路，不合法令。上訴人此部分主張，殊非可採。
五、被上訴人雖以前情詞置辯，惟查：㈠使用執照之核發僅係工務機關之行政程序，不生必然無瑕疵之效果，取得使用執
照不代表施工品質良好、無瑕疵。被上訴人以使用執照已取得為辯，殊屬無稽。又因系爭房屋之瑕疵問題，雙方於八十四年五月十日假永然法律律師事務所召開協商會議，決議由承購戶委任結構技師作建物鑑定（見原審卷一第一０一、一０二頁），故上訴人委請台灣省結構工程技師公會鑑定，八十四年七月十八日鑑定期間上訴人會同被上訴人所派人員至現場，逐棟勘查，有鑑定報告書所載鑑定經過可稽(見本院卷二第一二七頁)。是被上訴人指該鑑定報告，係上訴人單方面請託下所為上訴人委託鑑定，不足採信云云，殊非可採。
㈡被上訴人雖於本院提出混凝土抗壓強度試驗報告書（見本院卷一第一六八至一九
六頁），欲證明其抗壓強度合格，然該等試驗報告所憑之混凝土採樣全係被上訴人及受其委託之營造業者提供予試驗單位；且所有試驗報告均載明「本試件由委託者自行取樣，所列記錄僅對樣品負責」，足徵該等報告自樣品至工程名稱，均係委託人片面聲稱，試驗單位並未予以驗證，亦無法確認該等樣品確係系爭房屋所使用，所試驗之樣品既無法確定係取自系爭工程，或事後另行培養，據以所為之試驗報告，自不足以證明系爭房屋之混凝土強度。
㈢被上訴人一再辯稱台灣省結構工程技師公會鑑定報告不實。故本院依上訴人聲請
囑託「國立台灣科技大學營建工程技術系暨研究所」鑑定系爭建物結構安全，八十七年五月二十一日本院會同兩造、及上開系所黃世建教授勘驗現場，此有本院附卷之八十七年五月二十一日之初勘會議記錄暨國立台灣科技大學營建工程技術系暨研究所於八十七年五月二十六日(八十七)營建字第○五一○號函文附卷可稽（見本院卷二第三十至三二頁）。嗣上訴人多次要求被上訴人讓上訴人與鑑定機構進入系爭房屋內行進行勘驗。詎被上訴人一再藉詞推拖。至本院八十七年十一月十日開庭時，被上訴人始同意配合協同到場鑽心取樣，兩造遂又於八十八年四月三十日會同鑑定機關再赴現場，再次達成鑑定方法之協議，詎被上訴人又出爾反爾，表示不同意鑑定，致迄今無法進入系爭標的物進行鑑定事宜。被上訴人拒絕再鑑定，又恣意指稱台灣省結構工程技師公會鑑定報告不實，自無足取。
㈣按系爭預售屋買賣合約第三條第二項規定：「甲方(指買方)如未按期（以乙方通
知繳款日期為準）繳款者，每逾一日應加付應繳款項千分之一滯納金於補交時一併繳清，逾期十五日者視為違約；經乙方催告之日起算七日內不到繳者，本約即視為解除；本戶房屋，由乙方自行收回處分，乙方得沒收所繳各期款項悉數作為乙方重行出售本戶所須各項費用之抵償及損害賠償金，甲方絕無異議。」。依其文義觀之，買受人應俟出賣人通知繳款而未繳時，始負遲延責任，並應支付滯納金，買受人負遲延責任後，出賣人催告買受人繳納，買受人於七日內不繳納時，本件買賣契約視為解除。經查，被上訴人英揚公司雖於八十四年六月十七日以存證信函通知上訴人己○○、乙○○○、甲○○「台端業已遲延繳納數期款，請於文到五日內繳清欠款，否則依約沒收，不另通知」等語，並於八十四年七月十二日以存證信函通知上訴人己○○、乙○○○、甲○○「本公司業已一秉誠意催告台端繳款在前，及今卻未見台端履行繳款之義務，顯見台端無絲毫履約之誠意。茲依法解除本房屋暨土地預定買賣合約。之前台端所繳款項則按約沒收」等語，有存證信函附卷可稽(見原審卷第一七七頁至二０四頁)。上訴人雖均收到被上訴人之解約函，惟未收到被上訴人通知繳款函，上訴人庚○○、丁○○、丙○○、戊○○亦未收到催告函(見本院卷第三二三頁反面)。被上訴人主張其對各期款項均以單掛號郵件通知上訴人繳納，惟為上訴人所否認，被上訴人亦未提出證據證明，自不足取。被上訴人又以其於八十四年六月十七日催告上訴人繳款，該催告含有通知之性質云云，縱該函解為繳款之通知，依系爭預售屋買賣合約第三條第二項中段約定，亦須再為催告，始有解約之效果，而被上訴人亦未能提出另有催告之證明，況八十四年六月十七日催告函僅上訴人己○○、乙○○○、甲○○收受，被上訴人亦未能證明上訴人庚○○、丁○○、丙○○、戊○○有收受該催告函。依前揭約定，被上訴人所為之解除契約意思表示，不生效力。
六、按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至第三百五十八條之規定，應負擔保責任者，買受人得解除契約或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第三百五十九條定有明文。本件上訴人主張系爭房屋施工不良，危及結構安全。且未使用任何高強度混凝土及高拉力鋼筋，違背了與訂購戶所訂房屋預定買賣合約書內附件建材與設備之「結構」項目之約定有使用「導電線用管」替代「自來水用PVC 管」之瑕疵等情，堪予採信，已如前述。該瑕疵應由出賣人即被上訴人負擔保責任，兩造就系爭房屋之瑕疵於八十四年五月十日假永然法律律師事務所召開協商會議，被上訴人亦未依協調會結論履行，被上訴人英揚公司復於八十四年七月十二日以上訴人未續繳款為由，率然主張解除本件預售房地買賣契約，卻置兩造間多次就瑕疵等事所為之協商結果於不顧。益明被上訴人根本已拒絕除去系爭房屋之瑕疵。按出賣人拒絕除去瑕疵，於交付前亦可為瑕疵擔保之請求 (最高法院七十二年台上字第三七八七號判例參照) 。本件之瑕疵已確定存在，且瑕疵重大，被上訴人亦毫無負擔保責任之意，上訴人依上開規定解除契約，亦無顯失公平之情。又系爭土地預定買賣合約第七條第(九)項約定，系爭土地與房屋買賣契約有不可分之並存關係，系爭房屋既有瑕疵，經上訴人解除契約，上訴人一併解除土地之買賣契約，自無不合。
七、系爭土地預定買賣合約第七條第(九)項約定，系爭土地與房屋買賣契約有不可分之並存關係，故土地出賣人即詳達公司同意與房屋出賣人英揚公司就其依房屋買賣契約應負義務負連帶責任。又系爭房屋預定買賣契約書第九條、土地買賣預定買賣契約書第六條後段約定：「乙方(即指被上訴人)違約時已收價款得加倍退還與甲方(指上訴人)」。本件上訴人訂立買賣契約後，已分別給付如附表一所示之房屋地價款，及附表二所示之土地價款，此為被上訴人所不爭，上訴人主張解除契約後請求被上訴人返還已付之價金，即無不合。另上訴人依上開契約第九條、第六條約定請求給付同額之違約金，並主張該違約金係損害賠償額預定性之性質，被上訴人並未爭執，亦未提出證據抗辯違約金過高，本院審酌情形，認被上訴人違約情形嚴重，又拒不修補瑕疵，上訴人支付部分價金未能取得不動產，損害非輕，本件違約金尚屬相當。又關於房屋買賣價金及該部分之違約金，上訴人依系爭土地預定買賣合約第七條(九)之約定請求被上訴人詳達公司與英揚公司負連帶責任。均無不合，應予准許。
八、綜上所述，本件上訴人主張為可採，被上訴人所辯均為無可取。被上訴人主張解除買賣契約請求回復原狀，並依系爭房屋預定買賣契約書第九條、土地買賣預定買賣契約書第六條後段約定，請求被上訴人連帶給付上訴人等如附表一所示之金額，被上訴人詳達公司應給付上訴人如附表二所示之金額及其遲延利息，洵無不合。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，自有理由。爰將原判決廢棄，改判如主文第二、三項所示。並依兩造聲請分別為假執行及免為假執行之宣告。
九、兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之證據，已無礙本院前述認定，無一一論述之必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一、二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十一 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 黃 雅 惠右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十五 日
書記官 林 明 輝